الضمانات المالية كوسيلة لحماية المشتري في بيع العقار في طور الانجاز

المعلومة القانونية

*ذ/ نجيب الطاهري

محام متمرن بهيئة الدار البيضاء

باحث في القانون الخاص

ان حق المواطن في السكن حق اجتماعي لما يوفره له من راحة و سكينة لا مثيل لها ، و رغم ارتفاع قيمة السكن فان جهود الأفراد تبقى متواصلة لتوفير هذا المطلب الحيوي في خلق الترابط العائلي.

في ظل التحولات التي شهدها ميدان العقار والارتفاع المهول الذي عرفه بسبب التطور الاقتصادي وكذا التطور الذي عرفه قطاع الإسكان والإنعاش العقاري ما أدى إلى ظهور نوع جديد من البيوعات، وهو بيع العقار في طور الإنجاز وقد ازداد التعامل به خلال العقدين الأخيرين، مما دفع بالمشرع إلى إيجاد إطار قانوني وهو القانون44.00 الذي عدل وتمم بقانون 107.12 ينظم هذا النوع من البيوعات وتوفير ضمانات للمشتري وكذا تسهيل انجاز المشاريع من طرف المستثمرين في سوق العقار.

وبيع العقار في طور الإنجاز هو تعاقد ممتد زمنيا يؤدى فيه الثمن الإجمالي على شكل أقساط خلال آجال معينة تبعا لتقدم الأشغال، وبذلك يختلف عن البيع المتداول أو البيع التام، بحيث يكون التسليم نظير دفع الثمن دفعة واحدة، ولهذه الخصوصية فقد أحاط المشرع المغربي هذا النوع بعدة ضمانات كما أوجد نصوص قانونية ضمن القانون السابق الذكر يعالج كل مرحلة على حدة، كما ألزم المشرع الأطراف بالوفاء بالالتزام مع فرض تعويض عن أي تأخير من كلا الطرفين.

وحماية من المشرع المغربي للمشتري في عقود اقتناء السكن، خاصة في عقد بيع العقار في طور الإنجاز، حاول حماية ما دفعه المشتري من أقساط للبائع، وذلك من خلال إلزام هذا الأخير بتقديم ضمانة مالية تمكن المشتري من استرداد ما دفعه من أقساط عند عدم تنفيذه، أي البائع، لما التزم به، وذلك إما بواسطة ضمانة بنكية أو تأمين أو أي ضمانة أخرى مماثلة، لضمان استرداد الأقساط أو إنهاء أشغال البناء ، سوف نتطرق في هذا الموضوع إلى الكفالة البنكية كضمانة مالية لمشتري العقار في طور الانجاز من خلال القانون الجديد 107.12

ولدراسة هذا الموضوع سنعتمد على التصميم التالي

المطلب الأول: شروط الكفالة البنكيةكضمانة مالية

المطلب الثاني: الآثار الناشئة عن الكفالة البنكية كضمانة مالية مقررة لفائدة المشتري

 

 

 

المطلب الأول: شروط الكفالة البنكيةكضمانة مالية

إن الحديث عن الكفالة البنكية^[1] كإحدى الضمانات المالية التي أصبح المنعش العقاري ملزما بها، في إطار المقتضيات المنظمة لبيع العقار في طور الإنجاز، الشيء الذي يدفع إلى الحديث عن شروطها المنظمة في القواعد العامة (الفقرة الأولى)، ثم معالجة شروطها الخاصة الواجب توافرها لقيام الضمان المالي من قبل المنعش العقاري لفائدة المشتري (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: الشروط العامة للكفالة البنكية^[2]

تعتبر الكفالة المنظمة بمقتضى القواعد العامة، من أحد أوجه الائتمان بالتوقيع الذي تعمل المؤسسات البنكية على منحه لزبنائها في إطار العمليات الائتمانية التي تقوم بها طبقا لمقتضيات المادة الثالثة من القانون البنكي^[3].

فالكفالة البنكية إذن ضمانة شخصية، تتعهد بمقتضاها المؤسسة البنكية بأداء الالتزام الملقى على عاتق المنعش العقاري، في حالة عدم قدرة هذا الأخير على الوفاء بالتزاماته، وعلى الرغم من أن مجال التعامل بالكفالة البنكية اتسع ليشمل المجال البنكي والتجاري، فإن أحكامها مع ذلك لا تخرج بشكل عام عن عقد الكفالة الذي نظمه قانون الالتزامات والعقود المغربي^[4].

وعليه تلتقي الكفالة البنكية كعقد مع غيرها من العقود في ضرورة توفرها على شروط صحة انعقادها وهي:

أولا : الأهلية أو سلطة التوقيع

إن أهم ما يثير الانتباه في موضوع الأهلية أو سلطة التوقيع، هو صفة الكفيل التي تتحكم في الأهلية المطلوبة في الالتزام، فالكفيل يجب أن يكون مؤسسة ائتمانية خاضعة للمقتضيات القانونية المنظمة لها بمقتضى القانون رقم 103.12 المتعلق بمؤسسات الائتمان والهيئات المعتبرة في حكمها^[5].

ويمثل البنك كشخص معنوي، شخص ذاتي يقوم مقامه في جميع أعماله، وهو مدير الوكالة البنكية، فهو لا يعتبر وكيلا عن المؤسسة بل هو عضو جوهري فيها، ويعتبر أهلا للتوقيع على الكفالات البنكية مع المنعشين العقاريين، شريطة توفر الصفة لديه والبقاء في حدود سلطاته^[6].

وفي إطار سلطة التوقيع، يثار التساؤل حول إمكانية نفاد الكفالة في مواجهة البنك إذا كانت موقعة من طرف موظف غير مخول له القيام بهذا التوقيع؟

والجدير بالملاحظة، وفي إطار علاقة البنك بزبنائه، فإن البنك يكون ممثلا سواء على المستوى المركزي أو على مستوى الفروع والوكالات، من طرف عدة مسؤولين يلتزمون باسمه، ويوقعون نيابة عنه جميع العقود التي تبرم مع الزبائن، لذلك يكون من المجحف القول بإمكانية تملص البنك من مسؤوليته بدعوى أن الكفالة موقعة ممن ليست له السلطة في ذلك، لأن من شأن هذا أن يؤدي إلى عدم استقرار المعاملات الائتمانية^[7].

ثانيا: محل الكفالة البنكية

يتمثل محل عقد الكفالة في منح الضمان لفائدة مشتري العقار في طور الإنجاز، ويتمثل محل التزام البنك في الأداء^[8] المحتمل لدين المنعش العقاري، ومحل الكفالة يمكن أن يكون محددا، وفي هذا ينص الفصل 1129 من ق ل ع على أنه:”يصح أن تكون الكفالة لأجل، بمعنى أن تبرم لوقت معلوم، أو ابتداء من تاريخ محدد، ويسوغ أن تعقد ضمانا لجزء من الدين دون باقيه، وبشرط أخف من شروطه”.

ويمكن أن ترد الكفالة على التزام غير محدد، إذا كان يتعلق بديون محددة، أو قابلة للتحديد، وبالتالي فلا مانع من جوازها، شريطة أن تكون الإشارة إلى الالتزام الأصلي غير المحدد في عقد الكفالة إشارة صحيحة، وأن يتضمن هذا الالتزام على الأقل تعيينا للمدين وإمكانية لتحديد نطاق الدين^[9].

وعليه لا تعتبر الكفالة صحيحة إذا خلت إمكانية تحديد المدين في الالتزام المضمون، كما أن طبيعة الدين المضمون يتعين أن تكون محددة، أو قابلة للتحديد في تاريخ التزام الكفيل^[10]. وهذا الأمر قد يثير عدت إشكاليات قانونية وواقعية، نظرا لخصوصية هذه الضمانة لتعلقها ببيع مستقبلي لعقار في طور الإنجاز.

وفيما يتعلق بمقدار الدين، فإذا لم تكن الكفالة قد حددت صراحة بمبلغ معلوم، أو بجزء معين من الالتزام المضمون، فإن المؤسسة البنكية تضمن أيضا التعويضات والمصروفات التي يتحمل بها المنعش العقاري بسبب عدم تنفيذ العقد^[11]، كما أن التزام الكفيل يتبع الالتزام الأصلي في صحته ووجوده، فإذا كان الالتزام الأصلي مرتبطا بشرط واقف، هو حصول المنعش العقاري المدين على رخصة السكنى مثلا، فإن كفالة هذا الالتزام تبقى بدورها معلقة على تحقق هذا الشرط^[12].

ثالثا: السبب في الكفالة البنكية

إن أهم المشاكل القانونية المترتبة على السبب في الكفالة بصفة عامة، والكفالة البنكية بصفة خاصة، هو صعوبة التمييز بين السبب والمحل في عقد الكفالة، فقد ذهبت محكمة النقض الفرنسية، إلى القول ببطلان الكفالة لانعدام السبب، نتيجة عدم تضمين العقد لاسم المدين المكفول^[13].

وعليه، فإن دراسة السبب تقوم علىفهم المقصود منه، هو وجود الدين المضمون ما دام أنه يختلط بخاصية التبعية التي تميز الكفالة، ولا يتعين بحث سبب التزام البنكي إطار العلاقة التي تربط مشتري العقار بالبنك، مادام أن عقد الكفالة، هو عقد ملزم لجانب واحد، وبعبارة أوضح، أن هذا العقد لا يلزم المشتري بأداء مقابل للكفيل^[14].

وهو الأمر الذي أكده قرار محكمة الاستئناف التجارية بفاس^[15]رقم1071الصادر بتاريخ   29-06-2006 ملف عدد 297-06:”وحيث إن عقد الكفالة هو كما عرفة القانون التزام شخصي للدائن بأداء ما التزم به المدين إذا لم يؤده هذا الأخير وبذلك يصبح العقد قائما بمجرد قبول الكفيل تقديم كفالته لمدين الدائن وقبول هذا الاخير بهذه الكفالة، وبذلك لا يهم الدائن ما إذا كانت الكفالة التي قدمتها المستأنفة لها سبب جعلها تقدم على هذا الالتزام أم لا. وعليه فإن عقد الكفالة التزام شخصي للدائن بأداء ما التزم به المدين إذا لم يؤد هذا الأخير، وأن العقد يصبح قائما بمجرد قبول الكفيل كفالته لمدين الدائن وقبول هذا الاخير بالكفالة”.

الفقرة الثانية: الشروط الخاصة للكفالة البنكية

إن لهذه الضمانة المالية المقررة قانونا لفائدة المشتري شروطا خاصة، والتي يمكن استخلاصها من القانون المنظم لبيع العقار في طور الإنجاز.

أولا: محددات الضمانة المالية وفق القانون رقم 107.12

رغم صراحة الفصل 9-618 من ق ل ع،بتنصيصه على أن الضمانة المالية تنصب على تمكين المشتري من استرجاع الأقساط المؤداة من قبله للمنعش العقاري أو ضمان إنهاء الأشغال،فإن المشرع المغربي عمد إلى ترك تلك الضمانة المالية معلقة التطبيق^[16]، – سواء من حيث تحديد شروطها الخاصة ومعاييرها – على صدور نص تنظيمي الذي لم يرى النور لغاية كتابة هذه الأسطر.

لكن يمكن القول إن هذه الضمانة المالية تتعلق بالتسبيقات التي عمد المشتري إلى منحها للبائع تنفيذا للعقد الابتدائي، وبالتالي يجب:

أ: أن يتعلق الأمر بتسبيقات مالية^[17]

لقد أوضح النص المذكور الهدف من هذه الضمانة الخاصة، هو إتاحة الفرصة أمام المقبل على شراء العقار في طور الإنجاز، لاسترجاع التسبيقات التي سبق أن دفعها باعتبارها جزءا من الثمن، وينطبق هذا الأمر حتى عند اتفاق الطرفين على جدولة للدفعات تتناسب مع مدى تقدم الأشغال، بحيث عند عدم اكتمال أشغال البناء لا يكون المشتري قد سدد إلا جزءا من الثمن يلائم درجة تقدم الأشغال، وهو الذي يكون موضوعا للضمان.

لكن بالنظر للطابع المكمل للفصل 6-618 من ق ل ع، الذي لا يفرض الاتفاق على الجدولة المذكورة، فقد يثور التساؤل بخصوص إمكانية إعمال الضمانة الخاصة عندما يكون المقبل على الشراء قد سدد كامل الثمن قبل إتمام أشغال البناء؟

إن نية المشرع من التنصيص على هذه المقتضيات الحماية للمشتري نجد فيها الجواب، حيث إن اتجاه نية المشرع نحو ضمان استرجاع أقساط الثمن المؤداة للمنعش العقاري إلى حين إبرام عقد البيع النهائي، أو تقييده في الرسم العقاري إذا كان العقار محفظ، وغالبا لا يحصل هذا الأمر إلا عقب إتمام الأشغال وسداد كامل الثمن، وبالتالي يكون منطقيا القول إن ضمان الاسترجاع يرد حتى على كل الثمن المؤدى قبل إنجاز العقار^[18].

كما أن موجبات العدالة والإنصاف تفيد بأنه كلما وفى المشتري بأقساط الثمن كلما ازدادت حاجته للحماية، الأمر الذي جعل المشرع مهتما بمصير التسبيقات المؤداة من قبله، بحيث جعلها موضوعا لضمانة خاصة.

وعليه، فإن هذه الضمانة يتعين أن تشمل بالأولوية استرجاع كامل الثمن الذي سدده المقبل على الشراء قبل توقيع العقد النهائي أو تقييده على الرسم العقاري إذا كان العقار محفظ، لذلك يعتبر باطلا كل تحديد لمبلغ الأقساط المشمولة بالضمانة المالية الخاصة لكونه يخالف كلا من منطوق وروح القانون المنظم لبيع العقار في طور الإنجاز^[19].

ب: أن يسدد المشتري هذه التسبيقات

إن مجال تطبيق الفصل 9-618 من ق ل ع، هو مجال ضيق لأنه يستوجب طبقا لمنطوقه، أن يتعلق الأمر بدفعات يسددها مشتري العقار من أمواله الخاصة، فماذا يتقرر عندما تكون الأداءات مقدمة من قبل الغير لحساب هذا الأخير؟

يحصل هذا عندما يستفيد المشتري من قرض تخوله له مؤسسة بنكية أو مالية مشابهة، والتي تؤدي الثمن مباشرة للمنعش العقاري بأمر من الطرف الأول^[20].

وتبعا لكون هذه الضمانة المالية الخاصة تشمل حتى هذه الفرضية الأخيرة المتعلقة بتأدية الثمن من قبل الغير لحساب المشتري، لأن الهدف من إنشائها هو حماية هذا الأخير من خطر إعسار المنعش العقاري أو تعمده الإخلال بالتزاماته التعاقدية، لذلك يكون مخالفا للمنطق حرمانه من هذه الحماية القانونية بذريعة أن مصدر الدفعات هو المؤسسة المقرضة، وإلافسنجعل ضمان الاسترجاع المخولة للمشتري غير ذي جدوى^[21].

ويقتضي شرط أداء التسبيقات ألا ينصب ضمان الاسترجاع على مبالغ نقدية لم يؤديها المشتري فعلا، وتطبيقا لذلك لا يمكن إلزام المؤسسة البنكية بإرجاع مبالغ واجبة على المنعش العقاري كالغرامات أو التعويضات الإضافية أو تعويضات عن الضرر، أيضا لا يستطيع المشتري المطالبة باسترجاع مبالغ الفوائد المؤداة لفائدة المؤسسة المقرضة^[22].

أما بخصوص مصروفات العقد، فإنه بالرغم من أن مبلغها لا يؤدى بين يدي البائع، فهي ذات علاقة وطيدة بإبرام عقد البيع الابتدائي، كما أن إعمال الفسخ يقتضي إرجاع الطرفين إلى حالة ما قبل التعاقد، وبالتالي فإن هذه المصروفات تكون مشمولة بالضمانة المالية الخاصة تطبيقا للفصل 9-618 من ق ل ع.

ثانيا: إعمال الضمانة المالية المقررة لفائدة المشتري

لإعمال ضمان استرجاع أقساط الثمن أو ضمان إتمام أشغال البناء، لابد من تحقق أحد أسبابه، وأيضا تقديم طلب إعمال هذه الضمانة المالية من لدن المشتري.

أ: أسباب تحقق الضمانة المالية

يتحقق هذا الضمان عند عدم تنفيذ المنعش العقاري لعقد البيع الابتدائي، وبالتالي فإن موجبات حماية مصالح المشتري تدعوا إلى شمولها لكل الإخلالات التعاقدية التي تعود للبائع، وهي بالخصوص عدم احترام الآجال المتفق عليها، فسخ العقد، بطلانه، وإعسار المنعش العقاري وعدم تمكنه من إتمام أشغال البناء^[23].

• عدم احترام الآجال:

يشمل الإخلال بهذا الالتزام عدم احترام المنعش العقاري لكل الآجال المحددةلتنفيذ العقد، والمثال على ذلك عدم احترام أجل استكمال أحد مراحل البناء، أو الإخلال بأجل انتهاء الأشغال^[24]، أو تفويت أجل تحصيل رخصة السكنى أو شهادة المطابقة، أو المطل في توقيع عقد البيع النهائي^[25].

فالمشرع إذن، يرفض سائر الإخلالات التعاقدية، ويجعلها بالتالي مشمولة بالضمان، شريطة أن تكون راجعة لخطأ المنعش العقاري لا ناتجة عن قوة قاهرة باعتبارها حادثا غير متوقع، مستحيل الدفع، ولا دخل للمدين في ترتيبه^[26].

لكن مع ذلك لابد من الإقرار بصعوبة اعتبار هذه الحالة كسبب مستقل لإعمال ضمان استرجاع أقساط الثمن، فعدم احترام المنعش العقاري للآجال التعاقدية يدفع المقبل على الشراء نحو تبني أحد الخيارات الآتية^[27]:

• تحديد أجل إضافي لإتمام إنجاز الأشغال بموافقة الطرف الأول.
• المطالبة بدفع الغرامة المنصوص عليها في الفصل 12-618 من ق ل ع مع الاحتفاظ بالعقد الابتدائي.
• المطالبة بفسخ العقد فسخا اتفاقيا أو قضائيا، كل ذلك مع العلم أن ضمانة استرجاع الأقساط لا تنطبق إلا مع هذا الخيار دون الأول أو الثاني.
• الإخلال بتنفيذ الالتزام بالبناء:

يؤخذ هذا السبب بمعناه الواسع بحيث يشمل الامتناع الكلي عن تنفيذ المشروع أو الإخلال الجزئي المتمثل في الامتناع النسبي عن التنفيذ، أو مخالفة مواصفات البناء كما هي محددة في عقد البيع الابتدائي والتصاميم الهندسية ودفتر التكاليف^[28].

لكن لو تلازم كل ذلك مع امتناع المشتري عن سداد أقساط الثمن المستحقة، هل يستطيع المطالبة بإعمال الضمان لتأمين استرجاع ما أداه من تسبيقات؟

يرى بعض من الباحثين^[29] أنه لا يمكن أن يكون الجواب إلا بالإيجاب وذلك أخذا بعين الاعتبار الصياغة المطلقة للنص، والتي تستوجب حمله على إطلاقه^[30]. كما أن موجبات العدالة تقتضي القول بأنه من غير المنطق رفض تطبيق هذه الضمانة.

ويمكن تطبيق هذه الضمانة المالية بمناسبة صدور حكم نهائي بفسخ عقد البيع الابتدائي، بعدتأكد المحكمة من حصول الإخلال بتنفيذ الالتزام بالبناء، مع ما يستوجب ذلك من ضمان استرجاع الأقساط^[31].

 

• إعسار المنعش العقاري أو توقفه عن سداد ديونه:

إن الهاجس الأساسي للمشرع هو تلافي عجز المنعش العقاري عن إتمام البناء وإرجاع التسبيقات للمقبلين على الشراء بسبب إعساره أو توقفه عن سداد ديونه^[32]، وهذه حالات شائعة في الواقع العملي لحد يدفع إلى الاعتقاد بأنها تشكل سببا لإقرار الضمانة المالية لضمان إتمام أشغال البناء^[33].

لكنبالرغم من ذلك، فإنه لا مجال لتطبيق الضمانة المالية للاسترجاع أو لإتمام الأشغال، إلا عقب إثبات العجز المالي للمنعش العقاري، عن طريق صدور حكم قضائي نهائي يصرح عن حالة الإعسار أو الصعوبة المالية التي تواجه المنعش العقاري، الأمر الذي يقتضي تبني مسطرة التسوية أو التصفية القضائية طبقا لأحكام الكتاب الخامس من مدونة التجارة^[34].

ب: طلب إعمال الضمانة المالية

يعود الحق في إعمال ضمان الاسترجاع إلى المشتري بصفته مستفيدا من هذا الضمان، لكن الملاحظ هو عدم تضمين النص أية توضيحات بخصوص مسطرة هذا الطلب، سيما بالنسبة للكفالة باعتبارها أهم أشكال ضمان استرجاع الأقساط وضمان إتمام أشغال البناء^[35].

حيث تقتضي عقود الكفالة البنكية الرائجة في العمل، بأن من حق المستفيد المطالبة باسترجاع الأقساط بمجرد إثباته أحد الأسباب التي تخول الحق في الضمان، والتي صرح بها القضاء بموجب حكم اكتسب حجية الشيء المقضي به^[36].

لكن في حالة امتناع البنك عن تنفيذ التزامها بالضمان لفائدة المشتري باعتباره دائنا بأقساط الثمن؟

من دون شك أن هذا الأخير يكون ملزما بمراجعة المحكمة للحصول على حكم يفرض على المؤسسة البنكية الكفيلة إرجاع مبلغ تلك الأقساط عند عدم تنفيذ المنعش العقاري للعقد^[37].وعندئذ، تتوقف مطالبة البنك بالضمان إلى أن تجرد أموال المدين الأصلي – المنعش العقاري – بدون الإخلال بحق المشتري في اتخاد ما عساه أن يؤذن له من إجراءات تحفظية ضد البنك، وإذا كان للمشتري حق الرهن أو حق الحبس على منقول مملوك للبائع، وجب عليه أن يستوفي دينه منه، ما لم يكن مخصصا لضمان ديون أخرى على المدين، أو في حالة كونها غير كافية للوفاء بها جميعها^[38].

ومن ثم يكون مفيدا إدخال البنك في دعوى الفسخ التي يرفعها المشتري ضد المنعش العقاري المخل بالتزاماته، وذلك بهدف استصدار حكم يلزمه بصورة تضامنية مع البائع بإرجاع أقساط الثمن التي أداها تنفيذا للعقد الابتدائي، وهذا ما يمكنه من تجنب احتجاجات المؤسسة البنكية وتماطلهاعن الأداء^[39].

 

 

المطلب الثاني: الآثار الناشئة عن الكفالة البنكية كضمانة مالية مقررة لفائدة المشتري

تنشأ عن الكفالة البنكية كضمانة مالية عدة آثار قانونية تختلف بحسب طبيعة العلاقة التي تربط بين أطرافها^[40]، وللحديث عن آثار الكفالة البنكية كإحدى الضمانات المالية التي يمكن أن يقدمها المنعش العقاري لفائدة مشتري العقار في طور الإنجاز.

الأمر الذي يفرض البحث في الآثار القانونية الناشئة عن العلاقة التي تربط المؤسسة البنكيةبالمشتري (الفقرة الأولى)، ثم معالجة الآثار الناشئة عن علاقة المؤسسة البنكية بالبائع (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: الآثار القانونية الناشئة عن العلاقة التي تربط المؤسسة البنكية الكفيلة بالمشتري^[41]

تلتزم المؤسسة البنكية بكفالة البائع تجاه المشتري المستفيد من الكفالة، لكن يمكن للبنك التمسك في مواجهة المشتري بمجموعة من الدفوع لحماية مصالحه، وتتطلب هذه الوضعية البحث في التزام البنك بالأداء لفائدة المشتري (أولا)، ثم حق المؤسسة البنكية في التمسك بالدفوع في مواجهة المشتري(ثانيا).

أولا: التزام المؤسسة البنكية بالأداء لفائدة مشتري العقار في طور الإنجاز

يعتبر الالتزام بالأداء من أهم الالتزامات التي تتحملها المؤسسة البنكية في إطار الضمان بالتوقيع بمقتضى عقد الكفالة، ولكي تتحقق مطالبة البنك الكفيل بالأداء، لابد من حلول أجل استحقاق الدين الذي لا يتحقق إلا إذا عجز المنعش العقاري عن الوفاء به، ومن ثم، فإنه لا يمكن للمشتريالرجوع على البنك إلا إذا كان المنعش العقاري في حالة مطل^[42].

ويترتب على ذلك، أن المشتري يتعين عليه أولا قبل مطالبة البنك بأداء الدين المترتب في ذمته بمقتضى عقد الكفالة، أن يتقدم بتلك المطالبة في مواجهة البائع^[43]، ولا يجوز له أن يرفع الدعوى في مواجهة المؤسسة البنكية وحدها لإلزامها بالوفاء، إلا بعد أن يرفع الدعوى على البائع، ويحصل على حكمضده حائز لقوة الشيء المقضي بهبالوفاء^[44].

وتأسيسا على ذلك، فإنه في حالة لجوء المشتري إلى مطالبة البنك قضائيا بالأداء قبل رجوعه على المدين – المنعش العقاري -، فإنه يمكن للبنك الكفيل الدفع برفع الخصومة قبل الأوان وبالرجوع على المدين أولا، ما لم يكن هذا الأخير قد تنازل عن هذا الحق أو متضامنا مع البائع في الكفالة الممنوحة^[45].

وإذا كان يحق للمشتري مطالبة البنك بأداء مبلغ الدين المترتب في ذمة البائع عند عجز هذا الأخير عن الوفاء بالتزاماته، فإن ذلك يبقى منحصرا في حدود مبلغ الكفالة، وهذا ما يتطلب من البنك تحديد المبلغ الذي يكفلبدفعه لتفادي النزاعات التي قد تنشأ بسبب ذلك^[46]، وهذا ما يدفع إلى طرح التساؤل عن كيفية تحديد المبلغ الواجب أداؤه للمشتري في حالة عدم تحديد مبلغ الكفالة الذي يلتزم بها الكفيل؟

طبقا لمقتضيات الفصل 1118 من ق ل ع، فإن الكفيل يضمن المدين من حيث المبدأ، في حدود الدين الذي عينه في عقد الكفالة، غير أنه بالمقابل إذا لم يقم بتعين حد لما يضمنه، فإنه لا يسأل إلا في حدود المبلغ الذي يبدو معقولا^[47].

وعليه،فإن المعيار الذي وضعه الفصل المذكور، لتقدير قيمة الالتزام الذي قد يتحمل به البنك، يصعب ضبطه من الناحية العملية، فمعقولية المبلغ تبقى تعبيرا فضفاضا يحمل أكثر من تفسير، كما أنه مبدأ نسبي، فما قد يبدو للبعض معقولا قد لا يكون كذلك بالنسبة للبعض الآخر^[48].

تأسيسا على ما تقدم، فإن التزام البنك الكفيل ينحصر في حدود كفالته التي يتم تحديدها في نطاق مبلغ معين، وهو الاتجاه الذي أخذ به القضاء المغربي، والذي أكد على أن التزام البنك الكفيل يكون في حدود كفالته. حيث جاء في حكم للمحكمة الابتدائية بالرباط^[49] بتاريخ 12/12/2001،أأ الذي جاء فيه: “حيث إنه لما كان المدعى عليه الثاني، قد التزم بمقتضى عقدي كفالة متضامنة مصححين الإمضاء، وغير قابلتين للتجزئة بأداء جميع المبالغ التي بذمته أو ستكون بذمة شركة طاقة لفائدة المدعي في حدود مبلغ 2200000.00 درهم، فإنه يتعين الحكم عليه تضامنيا مع الشركة المدعية في حدود كفالته”^[50].

وبالتالي فإن ثبوت كفالة المؤسسة البنكية لمبلغ الدين الأصلي، يوجب الحكم عليهابالأداء تضامنا مع البائع في حدود كفالته المنصوص عليها في عقد الكفالة.

ثانيا: حق البنك الكفيل في التمسك بالدفوع في مواجهة المشتري^[51]

يمكن للمؤسسة البنكية الكفيلةحمايتالمصالحها^[52]، رفض الوفاء والتمسك في مواجهة المشتري بالدفوع المستمدة من علاقته بالبائع، وهذه الدفوع منها ما هو مرتبط بعقد الكفالة، التي يتعين فيها على المشتري احترام حلول الأجل المحدد فيها لمطالبة البنك بتنفيذ التزاماته، ومنها ما هو مرتبط بشخص المشتري^[53].

ومن بين الدفوع التي يمكن للبنك التمسك بها في مواجهة المشتري، الدفع بتجريد البائع^[54]، ويخول هذا الدفع للبنك مطالبة المشتري بمباشرة التنفيذ على البائع أولا، ثم الرجوع عليه لاحقا فيما تبقى من أصل الدين^[55].

ويترتب عن دفع البنك بالتجريد، تأجيل تنفيذ المشتري على أموال الكفيل إلى ما بعد الانتهاء من التنفيذ على أموال البائع، فإذا استوفى المشتري حقه من أموال هذا الأخير، انقضى التزام الكفيل وبرأت ذمته، أما إذا استوفى جزء منه فقط، فإنه يبقى له حق الرجوع على البنك الكفيل بما تبقى من الدين الذي بذمته^[56].

ويندرج الدفع بالتجريد ضمن الحقوق التي يمكن للبنك الكفيل التمسك بها في مواجهة المشتري، إلا أن المحكمة، لا يمكنها إثارته من تلقاء نفسها، بل يتعين على المؤسسة البنكيةإثارته بصفة شخصية، غير أن التساؤل الذي يثار هنا، هو تحديد الوقت الذي يتعين فيه إثارة هذا الدفع، وبالتالي هل يمكن أن يسقط بمرور الزمن حقه في التمسك بهذا الدفع أم لا؟

أمام غياب مقتضيات قانونية صريحة تعالج هذا الأمر، فإنه يمكن الرجوع إلى القواعد العامة لإجراءات التقاضي، والتي تقتضي بأن تتم إثارة الدفوع الموضوعية قبل قفل باب المناقشة واعتبار القضية جاهزة للبث فيها في الموضوع، أي بمجرد رفع دعوى الأداء في مواجهته من طرف المشتري وحجزها للنظر فيها، فإن البنك يفقد حقه في هذا الدفع ما دام أنه لم يتمسك به، وهو ما يمكن تفسيره على أنه تنازل من صاحب المصلحة عن استعمال هذا الحق^[57].

الفقرة الثانية: الآثار القانونية الناشئة عن العلاقة التي تربط البنك بالمنعش العقاري^[58]

لضمان حق البنك في استرجاع مبلغ الكفالة الذي أداه لفائدة المشتري، يمكنه الرجوع على البائع بالأداء في إطار دعوى شخصية أو عن طريق دعوى الحلول^[59]، وللوقوف على أهم الآثار الناجمة عن العلاقة التي تربط بين هذين الطرفين، سنتعرض إلى دعوى رجوع البنك على البائع (أولا)، ثم الحديث عن حق البائع في التمسك بالدفوع في مواجهة البنك (ثانيا).

أولا: رجوع البنك الكفيل على المنعش العقاري

يلتزم البنك في إطار عقد الكفالة بالحلول محل المنعش العقاري في الأداء، عند عجز هذا الأخير عن تنفيذ التزاماته المحددة في القانون المنظم لبيع العقار في طور الإنجاز، وهو ما يسمح له في المقابل بالرجوع على البائع لاسترجاع ما دفعه، تنفيذا لالتزاماته بمقتضى عقد الكفالة^[60].

ويملك البنك في سبيل ذلك عدة طرق، فإلى جانب حقه في الرجوع على البائع في إطار القواعد العامة، يمكنه الرجوع مباشرة على البائع عن طريق دعوى شخصية، بعد أن يثبت أنه قام بالوفاء بالدين بعد حلول أجله^[61].

لكن رجوع البنك على المنعش العقاري، يمكن أن تطرح بعض الصعوبات، خاصة في الحالة التي يكون فيها البائع قد حصل على أجل إضافي لتنفيذ التزامه^[62]. الأمر الذي يطرح التساؤل حول ما إذا كان هذا التمديد يقتصر على البائع فحسب، أم تستفيد منه المؤسسة البنكية؟ وبالتالي هل يمكن للبنك الرجوع على البائع متى قام بالوفاء الذي حل أجله وفقا لعقد الكفالة، أم عليه الانتظار إلى غاية انقضاء تمديد الأجل الذي حصل عليه البائع من المشتري؟

إن حصول البائع على أجل إضافي من طرف المشتري، يحول دون قيام البنك بالرجوع على البائع قبل انتهاء هذا التمديد، حيث يمكن للبائع خلاله إتمام أشغال البناء وتنفيذ العقد، الأمر الذي يقتضي وقف المطالبة إلى حين انتهاء هذا الأجل، لأن طبيعة التزام البنك تابع للالتزام الأصلي^[63].

وبالتالي ما دام أن حلول أجل تنفيذ التزام البائع بمقتضى العقد الابتدائي، سيحل بعد أجل معين التاريخ الذي تم الاتفاق عليه بين الطرفين، فإنه من باب أولى، يتعين على البنك انتظار هذا الأجل، أما إذا لم يكن البنك يعلم بهذا الأمر، فإن ذلك لا يحول بين البنك ومطالبة البائع بدعوى الرجوع، ما دام أن البنك في غياب علمه بذلك التمديد، يلتزم تجاه المشتري بالأداء في الأجل المحدد في عقد الكفالة^[64].

وتشمل دعوى رجوع المؤسسة البنكية على البائع، أصل الدين الذي يشكل مجموع المبالغ التي قام الكفيل بدفعها لفائدة المشتري، مضافا إليه الفوائد المترتبة عليه، والتي قد تكون اتفاقية أو قانونية، وبالإضافة إلى أصل الدين، يمكن للبنك أن يرجع على البائع بالمصاريف التي أنفقها بمناسبة الوفاء^[65]، كما هو الشأن مثلا بالنسبة لمصاريف الدعوى.

كما يمكن للبنك الرجوع على البائع في إطار دعوى الحلول، التي تسمح للكفيل الذي وفى الدين وفاء صحيحا، بالحلول محل المشتري في حقوقه وامتيازاته ضد البائع في حدود ما دفعه^[66]، ولا تختلف دعوى الحلول عن الدعوى الشخصية، التي يتعين تحققها قبل ممارسة دعوى الرجوع على البائع^[67].

وهذا ما يدفع إلى التساؤل عن حكم الوفاء الجزئي الذي تقوم به المؤسسة البنكية لفائدة المشتري، هل يخوله ممارسة دعوى الحلول في مواجهة البائع أم لا؟

إن الجواب عن هذا التساؤل، يقتضي تحديد الغاية من دعوى الحلول، التي تبقى إمكانية بيد البنك الكفيل، ويمكنه الرجوع في إطارها على البائع بما أداه بمقتضى عقد الكفالة التي التزم بها لفائدة المشتري، وهذا يعني أن نطاق دعوى الحلول مرتبط بما أداه البنك فعلا^[68].

وتأسيسا على ذلك، فإن الوفاء الجزئي لا يمنع البنك من الرجوع على البائع في إطار دعوى الحلول، لكن ليس بمبلغ الدين كله، بل بالجزء الذي قام بأدائه لفائدة المشتري^[69]. وبالتالي فإذا كان هذا الدفع جزئيا، فإن دعوى الحلول بدورها ينبغي أن تكون محصورة في إطار مبلغ الجزء المؤدى^[70].

ثانيا: حق المنعش العقاري في التمسك بالدفوع في مواجهة المؤسسة البنكية^[71]

لئن كان للمؤسسة البنكية حق الرجوع على البائع بعد أدائها للضمانة المالية المقررة لفائدة المشتري، فإنه في مقابل ذلك يملك البائع في إطار الدفاع عن مصالحه، الحق في التمسك في مواجهة المؤسسة البنكية بكافة الدفوع التي كانت له تجاه المشتري^[72].

فالجوء البنك إلى ممارسة دعوى الحلول في مواجهة البائع، تخول لهذا الأخيرالتمسك بالدفوع المستمدة من علاقته، ليس تجاه المؤسسة البنكية فحسب، بل حتى تلك الدفوع المستمدة من علاقته بالمشتري، ما دام أن دعوى الحلول تجعل الكفيل بعد قيامه بأداء مبلغ الكفالة للمشتري في وضعية الدائن للمكفول.

وتبعا لذلك، فإن هذا الوضع يخول للبائع في إطار الدفاع عن حقوقه، إمكانية التمسك بالدفوع التي يرى أنها كفيلة بحماية مصالحه، كالدفع ببطلان العقد الابتدائي، أو كونه مشوبا بأحد عيوب الإرادة، كالتدليس أو غيرها من العيوب الأخرى^[73].

لكن بالرغم من ذلك لا يحق للبائع في هذا النوع من العمليات الائتمانية، التمسك في مواجهة الضامن بالدفوع المستمدة من علاقته بأطراف أخرى، وذلك لاستقلالية كل علاقة قانونية تربط بين أحد الأطراف، عن غيرها من العلاقات الرابطة بين باقي أطراف العقد^[74].

وإذا كان يحق للبائع التمسك في مواجهة البنك بعدة دفوع تتعلق بتنفيذ الالتزامات المرتبطة بالكفالة، فإنه يحق أن نتساءل عما إذا كان يمكن للبائع أن يتمسك في مواجهة البنك الكفيل بضرورة أداء مبلغ الكفالة من الأموال الخاصة لهذا الأخير، أم يمكن أداؤها حتى من أموال البائع المودعة لديه؟

إن الجواب عن هذا التساؤل يجد سنده في مقتضيات المادة 657 من مدونة التجارة^[75]، التي نصت على أنه يترتب على الحكم بفتح مسطرة صعوبة المقاولة بقوة القانون منع أداء كل دين نشأ قبل صدوره. وذلك لكون أموال المقاولة المدينة حينئذ تصبح مرتبطة بحقوق جميع الدائنين، والتي لا يمكن أن يستفيد منها سوى هؤلاء في إطار المساطر الجماعية^[76].

وتأسيسا على ذلك، لا يمكن للبنك الاستفادة منها، وبالتبعية لا يمكنه أداء الديون المضمونة بكفالته الشخصية من أموال البائع المودعة لديه، وهو ما سار عليه القضاء المغربي في العديد من أحكامه، ومنها القرار الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بمراكش^[77] بتاريخ 15/03/2007، التي أكدت على أنه يتعين على الكفيل أداء مبلغ الكفالة من أمواله الشخصية، لا من أموال المقاولة المدينة المودعة لديه، وأن حقوقه في مواجهة المدين ينبغي أن يمارس بشأن استرجاعها مسطرة التصريح بالديون لدى السنديك”.

فالبائع يلتزم بمقتضى عقد الكفالة، في حالة حلول البنك محله في الأداء، بإرجاع أصل الدين، بالإضافة إلى الفوائد والعمولة المستحقة عليه، إلا أنه بالمقابل، يمكنه مطالبة البنك قضائيا، إذا ما تجاوز حدود ما هو وارد في الكفالة من مبالغ، وهو ما يعطي للبائع إمكانية المنازعة القضائية في المبالغ المستحقة، كما يمكنه كذلك الامتناع عن الأداء إلى حين إثبات ما يفيد قيام البنك الكفيل بأداء مبلغ الكفالة^[78].

وفي إطار حماية مصالح المنعش العقاري في إطار علاقته بالمؤسسة البنكية، فإنه يمكنه مطالبة هذا الأخير بالتعويض عن الضرر أو فوات الفرصة، التي قد يفوتها البنك على المنعش العقاري المقبل في دخول صفقة معينة، فقد يلجأ هذا الأخير لطلب الحصول على إنجاز أشغال أو صفقة معينة إلى تقديم الوثائق الإدارية التي تطلبها الجهة مانحة الصفقة، في انتظار تقديمه لكفالة مؤقتة أو نهائية، غير أن عدم تقديم البنك لعقد الكفالة داخل الأجل القانوني لفائدة المنعش العقاري، قد يؤدي إلى تفويت الفرصة عليه، خاصة وأنه قد يجتهد أكثر من غيره في تقديم أقل العروض^[79].

 

 

 

[1] – تعتبر ضمانة مالية مقررة لفائدة مشتري العقار في طور الإنجاز، ويلتزم المنعش العقاري – البائع – بإنشائها مع مؤسسة بنكية التي تضمن إنهاء أشغال البناء أو الأقساط التي عمد المشتري إلى دفعها لفائدة المنعش العقاري تماشيا مع جدول التسبيقات المحدد في العقد الابتدائي.

[2] – تعد الكفالة البنكية كائتمان غير المباشر، الذي يكتفي فيه الزبون طالب الائتمان بتدخل البنك، لدى شخص من الغير يرغب في التعاقد معه، لضمانه وتدعيم ثقته لدى هذا الشخص حتى يمنحه الأجل الذي ينشده أو يقبل التعامل معه.

– امحمد لفروجي، العقود البنكية بين مدونة التجارة والقانون البنكي، مجموعة قانون التجارة والأعمال، سلسلة الدراسات القانونية، الطبعة الثانية، مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء، يناير 2001، ص 362.

[3] – امحمد لفروجي، العقود البنكية بين مدونة التجارة والقانون البنكي، م س، ص 364.

[4] –  وذلك في القسم العاشر من الكتاب الثاني من قانون الالتزامات والعقود في الفصول من 1117 إلى 1169.

[5] – الظهير الشريف رقم 1.14.193 صادر في فاتح ربيع الأول 1436 (24 ديسمبر 2014) بتنفيذ القانون رقم 103.12المتعلق بمؤسسات الائتمان والهيئات المعتبرة في حكمها، منشور بالجريدة الرسمية عدد 6328 بتاريخ فاتح ربيع الآخر 1436 (22 يناير 2015)، ص 462.

[6] – محمد العلاوي، خطابات الضمان البنكية المستقلة، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص، جامعة محمد الأول وجدة، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، السنة الجامعية 2011-2012، ص 42.

[7] – محمد العلاوي، خطابات الضمان البنكية المستقلة، م س، ص 45.

[8] – محمد جنكل، العمليات البنكية غير المباشرة، مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء، 2009، ص 199.

[9] – حنان درويش، الكفالة البنكية، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة، جامعة الحسن الثاني الدار البيضاء، كلية الحقوق عين الشق، السنة الجامعية 1998-1999، ص 29.

[10] – محمد العلاوي، خطابات الضمان البنكية المستقلة، م س، ص 47.

[11] – وهو ما نصت عليه الفقرة الأولى من الفصل 1130 من ق ل ع والتي جاء فيها: ” إذا لم تكن الكفالة قد حددت صراحة بمبلغ معلوم، أو بجزء معين من الالتزام المضمون، فإن الكفيل يضمن أيضا التعويضات والمصروفات التي يتحمل بها المدين الأصلي بسبب عدم تنفيذ الالتزام”.

[12] – محمد جنكل، العمليات البنكية غير المباشرة، م س، ص 201.

[13] – هشام البلاوي، الضمانات البنكية: الضمان بالتوقيع نموذجا، أطروحة لنيل الدكتوراه في الحقوق، جامعة محمد الخامس – أكدال –الرباط، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، السنة الجامعية 2012 – 2013، ص 240.

[14] – محمد جنكل، العمليات البنكية غير المباشرة، م س، ص 203.

[15] – قرار محكمة الاستئناف التجارية بفاسرقم 1071 الصادر بتاريخ   29-06-2006 ملف عدد 297-06

[16] – حيث نص المشرع في الفقرة الثانية من الفصل 9-618 من ق ل ع على أنه:” تحدد شروط وكيفيات تطبيق هذا الفصل بنص تنظيمي”.

[17] – محمد الخضراوي،  نظام بيع العقارات في طور الإنجاز في القانون المغربي، أطروحة لنيل الدكتوراه في الحقوق، جامعة القاضي عياض مراكش، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية،السنة الجامعية 2012 – 2013. ص 156.

[18] – محمد الخضراوي، نظام بيع العقارات في طور الإنجاز في القانون المغربي، م س، ص 159.

[19] – عبد الحق صافي، بيع العقار في طور الإنجاز، شرح وتحليل لنصوص القانون رقم 44.00، الطبعة الأولى، مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء، 2011 ، ص 222.

[20] – علي الرام، بيع العقار في طور البناء على ضوء أحكام القانون المغربي، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، جامعة محمد الأول وجدة، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية،السنة الجامعية 2003 – 2004.، ص 66.

[21] – عبد الحق صافي، بيع العقار في طور الإنجاز، شرح وتحليل لنصوص القانون رقم 44.00، الطبعة الأولى، مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء، 2011.، م س، ص 223.

[22]– عبد الحفيظ مشماشي، بيع العقار في طور الإنجاز، دراسة على ضوء القانون المغربي والمقارن، نشر وتوزيع مكتبة الرشاد سطات، دون ذكر سنة الطبع، ص 49.

[23] – عبد الحفيظ مشماشي  ، بيع العقار في طور الإنجاز، دراسة على ضوء القانون المغربي والمقارن، نشر وتوزيع مكتبة الرشاد سطات، بدون ذكر سنة الطبع.، ص 55.

[24]  – إذ بعد أن كان المشرع في القانون رقم 44.00 يقتصر على ضمان استرداد الأقساط، فإنه مع التعديل الأخير بمقتضى القانون رقم 107.12 قد أضاف ضمان إنهاء الأشغال، حيث إن الكفالة البنكية أو أية كفالة أخرى أو التأمين الذي فرض القانون على البائع أن يقيم إحداها، أصبحت تضمن استرداد أقساط الثمن المدفوعة وأيضا ضمان إنجاز البناء واستكماله وتحقق نقل ملكيته.

[25]– عبد الحق صافي، بيع العقار في طور الإنجاز، م س، ص 225.

[26] – الحسين أسديو، مظاهر حماية مستهلك العقار في طور الإنجاز بين القواعد العامة والخاصة، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص، جامعة محمد الأول وجدة، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، السنة الجامعية 2015 -2016، ص 42.

[27] – مع هذا الخيار تسري مقتضيات الفصل 1157 من ق ل ع في فقرته الأولى، الذي نص على أن تمديد الأجل الممنوح من الدائن للمدين الأصلي يفيد الكفيل، ما لم يكن قد منح له بسبب حالة عسره.

[28] – الحسين أسديو، مظاهر حماية مستهلك العقار في طور الإنجاز بين القواعد العامة والخاصة، م س، ص 45.

[29] – علي الرام، بيع العقار في طور البناء على ضوء أحكام القانون المغربي، م س، ص 82.

[30] – كما أن إخلال المشتري بالتزاماته المالية يعود في الغالب لأسباب اقتصادية قاهرة، فمع هذه الفرضية يأتي فسخ العقد الابتدائي للعقار قيد الإنجاز كجزاء يضع حدا لآماله في امتلاك مسكنه.

– عبد الحق صافي، بيع العقار في طور الإنجاز، م س، ص 227.

– الشيء الذي يمكن أن يضاف له جزاء آخر يتعلق بحرمانه من الضمانة القانونية الخاصة لاسترجاع الأقساط التي أداها والتي قد يضيع فيها سيما عند إعسار المنعش العقاري أو توقفه عن سداد ديونه.

– عبد الحق صافي، قانون 44.00 المتعلق ببيع العقار في طور الإنجاز ورهانات تحقيق التوازن بين المصالح المتعارضة، مجلة بدائل للقانون والاقتصاد، العدد 2، يونيو 2015، ص 87.

[31] – عبد الحفيظ مشماشي، بيع العقار في طور الإنجاز، دراسة على ضوء القانون المغربي والمقارن، م س، ص 79.

[32] – حيث إن من بين المستجدات التي جاء بها القانون 107.12 هو خلق موارد مالية لفائدة المنعشين العقاريين، من خلال التسبيقات التي يؤديها المشترين، وذلك قبل الشروع في أشغال البناء في الورش وبمجرد الحصول على رخصة البناء، حيث تعد كآلية تمويلية داخلية من شأنها أن تجنب المنعشين العقاريين من العجز المالي.

[33] – عبد الحق صافي، بيع العقار في طور الإنجاز، م س، ص 228.

[34] – محمد الخضراوي، نظام بيع العقارات في طور الإنجاز في القانون المغربي، م س، ص 77.

[35] – إسماعيل حنيوي، بيع العقار في طور الإنجاز على ضوء القانون الجديد رقم 107.12، رسالة لنيل دبلوم الماستر في قانون العقار والتعمير، جامعة محمد الخامس الرباط، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية السويسي، السنة الجامعية 2015 – 2016، ص 46.

[36] – محمد الخضراوي، نظام بيع العقارات في طور الإنجاز في القانون المغربي، م س، ص 87.

[37] – الأمر الذييستفاد من خلال نصين وردا في ق ل ع:

– الفصل 1117 والذي نص علىأن “الكفالة عقد بمقتضاه يلتزم شخص للدائن بأداء التزام المدين، إذا لم يؤديه هذا الأخير نفسه”.

– الفصل 1136 الذي نص على أن “للكفيل الحق في أن يطلب من الدائن أن يقوم أولا تجريد المدين من أمواله المنقولة أو العقارية، بشرط أن تكون قابلة للتنفيذ عليها، وأن توجد في داخل المملكة وأن تقوم بإرشاده إليها”.

[38] – عبد الحق صافي، بيع العقار في طور الإنجاز، م س، ص 229.

[39] – هشام البلاوي، الضمانات البنكية: الضمان بالتوقيع نموذجا، أطروحة لنيل الدكتوراه في الحقوق، جامعة محمد الخامس الرباط، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية – أكدال -، السنة الجامعية 2012 – 2013.، م س، ص 252.

[40] – محمد جنكل، العمليات البنكية غير المباشرة، م س، ص 206.

[41] – تعتبر العلاقة الرابطة بين المؤسسة البنكية والمشتري، من أهم الروابط القانونية في عقد الكفالة، إذ من خلالها تتحدد أهم الالتزامات الأساسية لهذا العقد، والذي يلتزم البنك بمقتضاه بكفالة المدين لدى الغير، مما قد يرتب في ذمته التزاما بالحلول محل المكفول في الأداء.

– عمر حمزة، الائتمان البنكي بين الكفالة كضمانة شخصية والرهن الرسمي كضمانة عينية، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، جامعة محمد الخامس الرباط، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية – السويسي -، السنة الجامعية 2010 – 2011، ص 245.

[42] – محمد العلاوي، خطابات الضمان البنكية المستقلة، م س، ص 36.

[43]– هشام البلاوي، الضمانات البنكية: الضمان بالتوقيع نموذجا، م س، ص 272.

[44] – سعيد بربال، إشكالات تحقيق الضمانات البنكية، الندوة الرابعة للعمل القضائي والبنكي، سلسلة الندوات والأيام الدراسية، الطبعة الأولى، دار الكتاب الدار البيضاء، يناير 2014، ص 318 وما يليها.

[45] – محي إسماعيل علم الدين، خطاب الضمان والأساس القانوني لالتزام البنك، المكتب الجامعي الحديث، القاهرة، بدون تاريخ الطبع، ص 142.

[46] – جمال العمراوي، الكفالة البنكية، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص، جامعة محمد الأول وجدة، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية،السنة الجامعية 2011-2012، ص 67.

[47] – هشام البلاوي، الضمانات البنكية: الضمان بالتوقيع نموذجا، م س، ص 275.

[48] – عمر حمزة، الائتمان البنكي بين الكفالة كضمانة شخصية والرهن الرسمي كضمانة عينية، م س، ص 250.

[49] – حكم صادر عن المحكمة التجارية الابتدائية بالرباط تحت عدد 310 بتاريخ 15-12-2001، ملف عدد 36/2000.

– هشام البلاوي، الضمانات البنكية: الضمان بالتوقيع نموذجا، م س، ص 277.

[50]– أكده أيضا قرار محكمة الاستئناف التجارية بفاس رقم 1394 الصادربتاريخ 15-11-2005 ملف عدد 989-04، الذي جاء فيه: “…حيث إن المستأنف عليه الثاني من خلال وثائق الملف تبت أنه كفل المستأنف عليها الأولى في حدود مبلغ (150.000.00) درهم مما يتعين عليه الحكم عليه بأداء الدين في حدود المبلغ المذكور”.

[51] – حيث نص المشرع في الفصل 1140 من ق ل ع على أنه:” للكفيل أن يتمسك، في مواجهة الدائن، بكل دفوع المدين الأصلي، سواء كانت شخصية له أو متعلقة بالدين المضمون، ومن بينها الدفوع التي تؤسس على نقص أهلية المدين الأصلي. وله أن يتمسك بهذه الدفوع، ولو برغم اعتراض المدين أو تنازله عنها، كما أنه يمكنه أن يحتج بالدفوع التي هي خاصة بشخص المدين الأصلي كالإبراء من الدين الحاصل له شخصيا”.

[52] – وإن كان يترتب عن التزام البنك الكفيل بمقتضى عقد الكفالة كضمان مالي بالتوقيع، عدة التزامات في مقدمتها الوفاء بقيمة الكفالة أي الوفاء بإرجاع أقساط الثمن التي سبق للمشتري أدائها، إلا أن هذا الالتزام ليس التزاما مطلقا.

[53] – محمد الحارثي، دفوع الكفيل في مواجهة الدائن، مجلة صعوبات المقاولة في ميدان التسوية القضائية من خلال اجتهادات المجلس الأعلى، مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء، 2007، ص 42.

[54] – فالدفع بالتجريد من طرف البنك الكفيل، يسمح له بالامتناع عن الأداء إلى حين تجريد المدين أولا، وينبني على ذلك، أن كل إجراء يتخذ لأجل مطالبة الكفيل بالتنفيذ، يكون غير مقبول إذا تمسك هذا الأخير بهذا الحق، ولم يتنازل عنه صراحة.

– حنان درويش، الكفالة البنكية، م س، ص 40.

[55] – عبد الحق كوريتي، الكفالة الشخصية كضمانة بنكية، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القضاء والتحكيم، جامعة محمد الأول وجدة، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، السنة الجامعية 2008 – 2009، ص 57.

[56] – هشام البلاوي، الضمانات البنكية: الضمان بالتوقيع نموذجا، م س، ص 278.

[57] – هشام البلاوي، الضمانات البنكية: الضمان بالتوقيع نموذجا، م س، ص 281.

[58] – تترتب عن العلاقة التي تربط المؤسسة البنكية والمنعش العقاري آثار قانونية، والتي تقوم على قيام البنك بأداء قيمة الكفالة في حالة حلوله محل البائع في الأداء.

– سعيد بربال، إشكالات تحقيق الضمانات البنكة، م س، ص 322

[59]– محي إسماعيل علم الدين، خطاب الضمان والأساس القانوني لالتزام البنك، م س، ص 151.

[60]– هشام البلاوي، الضمانات البنكية: الضمان بالتوقيع نموذجا، م س، ص 99 و100.

[61] – تعد دعوى رجوع الكفيل على المكفول من القواعد التي أخذ بها الفقه الإسلامي، وهو ما عبر عنه قول الناظم في البهجة في شرح التحفة بقوله:

ويأخذ الضامن من مضمونه    ثابت ما أداه من ديونه

– أبو الحسن على بن عبد السلام التسولي، البهجة في شرح التحفة، المجلد الثاني، م س، ص 311.

[62] – وهو ما نصت عليه الفقرة الثانية من الفصل 7-618 من ق ل ع، والتي جاء فيها: “…يمكن للبائع، عند الاقتضاء، الاستفادة من أجل إضافي لإتمام أشغال بناء العقار لا تتجاوز مدته ستة أشهر مع إخبار المشتري بذلك داخل أجل شهر قبل تاريخ انصرام أجل إتمام الأشغال الأصلي”.

[63] – عمر حمزة، الائتمان البنكي بين الكفالة كضمانة شخصية والرهن الرسمي كضمانة عينية، م س، ص 252

– وهو ما نص عليه المشرع في الفقرة الثانية من الفصل 1144 من ق ل ع والتي جاء فيها: ” ليس للكفيل الذي أدى الدين قبل حلول الأجل حق الرجوع على المدين إلا بعد حلول أجل الالتزام الأصلي”.

[64]– عبد الحق كوريتي، الكفالة الشخصية كضمانة بنكية، م س، ص 66.

[65]– هشام البلاوي، الضمانات البنكية: الضمان بالتوقيع نموذجا، م س، ص 101.

[66]– الأمر الذي نص عليه المشرع في الفصل 1147 من ق ل ع بقوله أن: ” الكفيل الذي وفى الدين وفاء صحيحا يحل محل الدائن في حقوقه وامتيازاته ضد المدين في حدود كل ما دفعه…”.

[67]– عمر حمزة، الائتمان البنكي بين الكفالة كضمانة شخصية والرهن الرسمي كضمانة عينية، م س، ص 260.

[68] – محمد العلاوي، خطابات الضمان البنكية المستقلة، م س، ص 51.

[69] – هشام البلاوي، الضمانات البنكية: الضمان بالتوقيع نموذجا، م س، ص 102

[70] – حنان درويش، الكفالة البنكية، م س، ص 50.

[71] – وتعتبر الإمكانية المخولة للبائع فيما يتعلق بالتمسك في مواجهة البنك بالدفوع المستمدة من علاقته بالمشتري، أحد الخصائص التي تميز الكفالة عن غيرها من الأنظمة القانونية المشابهة لها كخطاب الضمان.

– عمر حمزة، الائتمان البنكي بين الكفالة كضمانة شخصية والرهن الرسمي كضمانة عينية، م س، ص 267.

[72] – عبد الحق كوريتي، الكفالة الشخصي كضمانة بنكية، م س، ص 60.

[73] – عمر حمزة، الائتمان البنكي بين الكفالة كضمانة شخصية والرهن الرسمي كضمانة عينية، م س، ص 269.

[74] – إذا كان البنك الكفيل يملك في مواجهة المدين المكفول حق الرجوع عليه بما أداه للدائن، الأمر الذي تنص عليه بعض التشريعات المقارنة كالقانون الفرنسي، حرصا منه على ضمان توازن الروابط القانونية التي تجمع أطراف عقد الكفالة وحماية هذه المصالح درء لأي نزاع قد ينشأ بينهم. – هشام البلاوي، الضمانات البنكية: الضمان بالتوقيع نموذجا، م س، ص 110.

[75] – تنص المادة 657 من مدونة التجارة على أنه: “يترتب عن حكم فتح المسطرة بقوة القانون منع أداء كل دين نشأ قبل صدوره.

يمكن للقاضي المنتدب أن يأذن للسنديك بأداء الديون السابقة للحكم، وذلك لفك الرهن أو لاسترجاع شيء محبوس قانونيا، إذا كان يستلزم متابعة نشاط المقاولة”.

[76] – محمد زيدان، تأثير صعوبة المقاولة على الضمانات البنكية – الرهن الرسمي والكفالة نموذجا، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص، جامعة محمد الأول وجدة، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية،السنة الجامعية 2010-2011، ص 66.

[77] – قرار صادر عن محكمة الاستئناف التجارية بمراكش تحت عدد رقم 315 بتاريخ 15/03/2007 في الملف التجاري رقم 1191/12/06، قرار منشور بمجلة المحاكم التجارية، منشورات جمعية نشر المعلومات القانونية والقضائية، العدد 3 و4، مطبعة الأمنية، فبراير 2009، ص 148.

[78] – محمد زيدان، تأثير صعوبة المقاولة على الضمانات البنكية – الرهن الرسمي والكفالة نموذجا، م س، ص 68.

[79]– لطيفة بن الطيب، دليل المنعش العقاري، مجلة المحاكم المغربية، مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء، العدد 108، ماي – يونيو 2007، ص 47.