المستهلك المتعاقد إلكترونيا، أي حماية من الشروط التعسفية؟

المعلومة القانونية

*عبد الإله معداد

باحث في المعاملات الالكترونبة

في ظل التفاوت الصارخ في المراكز الاقتصادية والفنية بين المستهلك والتاجر المهني أو مقدم الخدمة، أصبحت مسألة حماية المستهلك من الشروط التعسفية تفرض نفسها أكثر من أي وقت مضى، خاصة في ظل المتغيرات الاقتصادية الحديثة وظهور صيغ العقود النموذجية في التعامل التجاري، مما ساهم في انعدام المساواة بين الطرفين واختلال التوازن في العلاقة التعاقدية بين طرف قوي فنيا واقتصاديا ومعلوماتيا يرغب في فرض شروط لتحقيق مصالحه، مقابل طرف ضعيف يسعى إلى تلبية رغباته الاستهلاكية الملحة. كما أن مشكلة استفحال الشروط التعسفية تزداد بشكل خاص في مجال عقود التجارة الإلكترونية التي تتميز بخصوصية إبرامها من خلال الوسائط إلكترونية، مما يزيد في هوة عدم التوازن بين طرفي العقد وإضعاف مركز المستهلك المتعاقد إلكترونا الذي يكون ضحية شروط يمليها التاجر السيبراني نتيجة لخاصية الإذعان[1] التي تتميز بها عقود الاستهلاك الإلكترونية، على اعتبار أنها تشكل مرتعا خصبا للشروط التعسفية مما ينبغي معه الوقوف بوجه حازم لحماية الطرف الضعيف.

وهذا الموضوع يثير إشكالا محوريا حول حدود مساهمة القوانين الخاصة بالبيئة الرقمية في حماية المستهلك المتعاقد إلكترونيا من الشروط التعسفية؟

ملامسة للإشكال أعلاه من جهة، وحتى تتكون لنا نظرة شاملة حول حماية المستهلك المتعاقد إلكترونيا ضد الشروط التعسفية من جهة أخرى، ارتئينا تقسيم هذا البحث إلى فقرتين: نعالج في (فقرة أولى) ماهية الشروط التعسفية وحدودها، وفي (فقرة ثانية) سنتطرق الى نطاق الشروط التعسفية ومجال تواجدها في عقود الاستهلاك الالكترونية.

الفقرة الأولى: ماهية الشروط التعسفية وحدودها

طبقا لمبدأ الحرية التعاقدية فإنّ الأصل أنه يجوز للمتعاقدين أن يضمنا عقدهما ما يشاءان من الشروط ما دامت غير ممنوعة قانونا، سواء كان المنع بنص خاص، أم لمخالفته النظام العام والآداب الحميدة. إلا أن أحد الأطراف قد يضمن العقد شروطا مجحفة في مواجهة الطرف الآخر، حيث إنها تمنح امتيازات لمتعاقد على حساب الآخر وتحديدا المهني على حساب المستهلك، وهي ما يعرف بالشروط التعسفية، وتعرف هذه القاعة ـ عدم التكافؤ ـ تطبيقاتها على عقود الاستهلاك الإلكترونية، مما يثار التساؤل عن كيفية معرفة الصفة التعسفية للشرط وعناصره وخصائصه في هذه النوعية المستحدثة من العقود. هكذا ومن أجل محاولة الإحاطة بالموضوع وعلاقته بالمستهلك المتعاقد إلكترونيا ارتأينا أن نتطرق (أولا) لتعريف الشروط التعسفية، ثم نتطرق بعد ذلك الى عناصر الشروط التعسفية (ثانيا).

أولا: تعريف الشروط التعسفية

كما هو معلوم فمسألة تعريف المؤسسات القانونية يدخل وكقاعدة ضمن اختصاصات الفقه إلا أن المشرع المغربي والتشريع المقارن (بصفة عامة)، ارتأى فيما يتعلق بالشروط التعسفية اتباع الاستثناء من هذه القاعدة، فإلى جانب التعريف الفقهي لهذه الشروط هناك أيضا تعريف تشريعي ينظمها على الشكل التالي:

أ: التعريف التشريعي للشروط التعسفية

في ظل تصاعد الرغبة التشريعية في توفير الحماية من الشروط التعسفية للمتعاقدين خاصة في عقود الاستهلاك الالكترونية، عمدت بعضها ـ التشريعات ـ إلى تعريف الشرط التعسفي، حيث عرفه المشرع المغربي في المادة 15 من قانون حماية المستهلك بأنه: “كل شرط يكون الغرض منه أو يترتب عليه اختلال كبير بين الحقوق وواجبات طرفي العقد على حساب المستهلك”[2].

وإلى جانب هذه التعريفات التي أوردتها هذه التشريعات فإن القضاء بدوره قام بتعريف الشرط التعسفي لآثاره البالغة الضرر على العلاقة التعاقدية. حيث ذهبت محكمة النقض المصرية في أحد قراراتها إلى تعريف الشرط التعسفي بقولها: أن الشرط التعسفي هو ذلك الشرط الذي يأتي مناقضا مع جوهر العقد باعتباره مخالفا للنظام العام[3].

ب: التعريف الفقهي للشروط التعسفية

إلى جانب التعريف التشريعي والقضائي للشروط التعسفية هناك أيضا التعريف الفقهي لهذه الشروط. فعرفه أحد الفقهاء بأنه ” ذلك الشرط الذي يترتب عليه عدم توازن تعاقدي لصالح المحترف والذي يفرضه على الطرف الآخر الذي لا خبرة له أو المتعاقد الذي وجد في مركز عدم المساواة الفنية والتقنية أو الاقتصادية أو القانونية في مواجهة الطرف الآخر “[4].

ومن الباحثين من ركز في تعريفه للشروط التعسفية على نظرية التعسف في استعمال الحق، فعرف هذه الشروط بكونها: “الشروط التعاقدية التي تمنح امتيازات هامة لمتعاقد واحد، وذلك بسبب تعسفه في استعمال حقه في التعاقد وفي حقوقه التعاقدية[5]. وبتعبير آخر فإن الشروط التعسفية شروط صحيحة بمنطق الحرية التعاقدية، لكنها بمنطق مبادئ العدل وحسن النية هي شروط تعسفية تعكس الهوة بين إرادة انكبت على تحضير العقد، وتهدف إلى تحقيق الربح السريع، وبين إرادة لم تجد بدا سوى في الإذعان وقبول هذه الشروط المجحفة[6].

ومن خلال ما تم عرضه في النصوص السابقة من تعريفات للشروط التعسفية نجد أنها تتضمن عنصرين:

1. العنصر الأول: أن المهني السيبراني المحترف وما يتضمنه من نفوذ واقتصادي واجتماعي وبما يحوزه من مقدرات تقنية يسترسل في فرض شروطه المجحفة على المستهلك والذي يمثل الطرف الضعيف مقارنة بما له ـ المهني ـ من مقدرة ودراية عالية بعالم التسوق.
2. العنصر الثاني: حدوث إخلال بالقوة الندية والتفاوضية نتيجة لما لهذا المهني من تفوق اقتصادي وتقني فينتج عنه عدم توازن فاحش في الحقوق والالتزامات بينه وبين المستهلك ويجعل تنفيذه لا يتوافق مع مبدأ حسن النية والعدالة والإنصاف الذي تنشده القوانين والتشريعات[7].

ومن خلال التعاريف السابقة يلاحظ أن الكل يجمع على فكرة ان التعسف يكون في صالح المهني لما له من تفوق فني والذي يمكنه من فرض شروط تعسفية، لأنه متعود على ابرام العقود والصفقات، ويعرف جيدا الحقوق والالتزامات الناشئة عن العقد، ويمتلك من الوسائل ما يمكنه من تحديد الالتزامات التي يستطيع تنفيذها ويفرض الشروط التي يراها مناسبة مما يمكنه بالتالي من الحصول على ميزة مفرطة ومجحفة بحق المستهلك، مستغلا عدم التكافؤ في القوة الاقتصادية بينهما، هذا في ظل التجارة التقليدية وإن كان مصطلح المستهلك مصطلح فضفاض عام يسري على المستهلك التقليدي والالكتروني على حد سواء، إلا أن عدم التكافؤ يبرز الى الوجود بشكل أكثر في ظل التجارة الالكترونية لأنه بالإضافة الى عدم التكافؤ في القوة الاقتصادية هناك عدم مساواة فنية وتقنية ومعلوماتية في ظل البيئة الرقمية وإغراءات السوق الافتراضية التي تجعل من المهني أو البائع المتخصص بالسلعة أو الخدمة يسخر كل طاقاته المعرفية لوضع شروط  تمنحه ميزة فاحشة على حساب المستهلك، ومن تم صح القول بأن عقود الاستهلاك الإلكترونية تعد مرتعا خصبا لاستفحال الشروط المجحفة واستغلال الحاجة وعدم الدراية بخبايا السوق الافتراضية، لهذا معظم التشريعات ـ ومن ضمنها المشرع المغربي ـ ألزمت المهني المتعاقد في إطار التجارة الإلكترونية حين يعلن عن سلعته أو خدمته أو يعرضها على المستهلك عليه ذكر البيانات الجوهرية وابداء النصح على نحو يحقق علم كاف وشامل للمستهلك حتى يمكن القول أن إرادة المستهلك كانت حرة ملمة بكل مقتضيات محل العقد وشكلياته حال تعاقده، وأن ينأى هذا المتعاقد عن استعمال حيل أو خدع تدفع المستهلك للتعاقد بشكل غير متبصر لالتزاماته أو تعهداته المستقبلية، لما قد ينتج عنه من أثر على صحة العقد المبرم عن بعد.

هذا، وقد أوجب المشرع في المادة 30 من قانون حماية المستهلك على المورد بأن يمكن المستهلك من الولوج بسهولة، والاطلاع على الشروط التعاقدية المطبقة على توريد المنتوجات أو السلع أو على تقديم الخدمات عن بعد، وذلك على صفحة الاستقبال في الموقع الإلكتروني لمورد السلعة أو مقدم الخدمة، أو على أي دعامة اتصال تتضمن عرضا للمورد، كما يجب أن تكون هذه الشروط موضوع قبول من طرف المستهلك وذلك قبل تأكيد قبول العرض.

وتتميما لما سبق يمكن تعريف الشروط التعسفية في عقد الاستهلاك المبرم بشكل الكتروني أو الموجه بطريقة الكترونية بكونها هي: تلك الشروط التي يضمنها مزود أو مقدم السلعة أو الخدمة (مهني محترف) للعقد المبرم عن بعد بإحدى وسائل الاتصال الحديثة، دون أن يكون للمستهلك الطرف الأقل خبرة ودراية بخبايا السوق الافتراضية فرصة المناقشة بسبب تفوقه الاقتصادي والتقني والفني المعلوماتي مما يؤدي إلى اختلال في التوازن العقدي بين أطرافه من حيث الحقوق والالتزامات.

ومن نافلة القول إن الشروط التسفية وفقا للقواعد العامة تبدو شروطا عادية لا تنال من سلامة الرضا، ولكنها ف حقيقتها مجحفة ظالمة، ترهق المتعاقد وتثقل من التزامه. فإذا كانت جل القوانين الحالية تهدف الى حماية رضا المستهلك من الشروط التعسفية أو التخفيف من حدة وطأتها، فإنها تواجه صعوبة في تحديدها ورصد مختلف مظاهرها وتجلياتها.

ثانيا: صور الشروط التعسفية

قبل التطرق لصور الشروط التعسفية لابد من القاء نظرة على مقتضيات المادة 15 من قانون تحديد تدابير لحماية المستهلك، حيث جاء في الفقرة الأولى من المادة 15 انه: “يعتبر شرطا تعسفيا في العقود المبرمة بين المورد والمستهلك . . . “، كما جاء في نفس المادة في فقرتها الثانية: “كما تطبق الأحكام المذكورة كيفما كان شكل أو وسيلة إبرام العقد . . . “، من هذين المقتضيين نستنتج أن الأحكام المنظمة للشروط التعسفية تطبق على جميع العقود سواء كانت عقودا مبرمة في إطار التجارة التقليدية أو التجارة الإلكترونية، وبالتالي تسري على عقود الاستهلاك المبرمة بشكل الكتروني الذي هو مناط بحثنا، وبالرجوع الى المادة 18 من القانون (31.08) نجدها حددت صور[8] من خلال قائمة غير حصرية لشروط يمكن اعتبارها تعسفية[9]، سيرا على نهج المشرع الفرنسي[10] ومجملها يتعلق ب:

1. الشروط التسفية المتعلقة بإبرام العقد.
2. الشروط التعسفية ذات الصلة بالالتزامات الملقاة على عاتق المهني.
3. الشروط المتعلقة بالالتزامات المفروضة على المستهلك.
4. الشروط التعسفية المتعلقة بإنهاء أو تجديد العقد.
5. الشروط التعسفية المتعلقة بالمسؤولية والتعويض.
6. الشروط التعسفية التي تضيق من حق المستهلك في اللجوء الى القضاء.

وما يجب الإشارة اليه في هذا الجانب هو أن المشرع المغربي أخد بالأسلوب المختلط في تعيين الشروط التعسفية، فإلى جانب وضعه لائحة غير حصرية سن فيها أمثلة لهذه الشروط، اعترف للقاضي بسلطة تقديرية لتحديد الطابع التعسفي للشروط التي تعرض عليه، وذلك في ضوء الظروف المحيطة بالعقد.

وبهذا نكون قد أنهينا النقاش المتعلق بصور أو مظاهر الشروط التعسفية في مواجهة المستهلك المتعاقد إلكترونيا، لننتقل فيما يلي لدراسة مجال الشروط التعسفية لنوعية من العقود التي يمكن أن نصادفها في إطار عقود الاستهلاك الالكترونية.

الفقرة الثانية: مجال الشروط التعسفية في عقود الاستهلاك الالكترونية

أولا: عقود الإذعان كمجال للشروط التعسفية

من المعلوم أن وسيلة المستهلك لإشباع حاجاته من السلع والخدمات تكون عن طريق العقد، ويسيطر على العقد قاعدة هامة هي أن العقد شريعة المتعاقدين، تلك القاعدة التي كانت إحدى النتائج التي ترتبت على مبدأ سلطان الإرادة التي لم تصل إليه الدول إلا بعد عناء طويل، ولا ريب أن قاعدة العقد شريعة المتعاقدين تفترض أن العقد قد نشأ متوازنا بين طرفيه بحيث كان أمام كل منهما الفرصة الكافية للمساومة الحرة والمناقشة إلا أن الثورة الصناعية ـ والتكنلوجياـ وما نتج عنها من تطور في التصنيع قد أفرز نوعا جديدا من العقود التي لا تقبل المساومة والنقاش للطرف الضعيف الذي هو المستهلك، حيث لا يملك إلا الإذعان للشروط التي يمليها الطرف القوي الذي هو المهني، ويجد نفسه مضطرا إلى التعاقد نظرا لحاجته الماسة لهذه السلعة أو الخدمة وعدم وجود البديل ـ وإن كان البديل موجودا في اطار التجارة الالكترونية لتعدد الشركات التي تعرض نفس المنتوج ـ بحيث يكون العقد تعبيرا عن قانون الطرف الأقوى وليس شريعة المتعاقدين، وهذا ما يسمى عقد بالإذعان الذي يعرف بأنه” العقد الذي ينفرد أحد المتعاقدين بوضع شروطه دون السماح للطرف الآخر بمناقشة هذه الشروط، وأن يتعلق بسلعة أو خدمة ضرورية تقع تحت احتكار قانوني أو فعلي[11].

وبهذا تسعى عقود الإذعان إلى فرض شروط مجحفة وتعسفية على المتعاقد الذي لا يملك إلا الاستسلام أمام هذه الشروط التي لا يجد فيها المستهلك أي مجال لمناقشة بنودها[12]، فهذه العقود تمنح أحد أطرافها حرية في وضع كافة بنود العقد وليس أمام الطرف الآخر سوى قبول التعاقد والإذعان لهذه الشروط مع من يوفر السلعة محل العقد، رغم إجحافها.

ويكون الأمر شائكا أكثر في ظل خصوصية التجارة الإلكترونية التي تتم عن بعد من خلال وسائط او وسائل إلكترونية، إذ باتت الطرق التقليدية لإبرام العقود شبه متجاوزة، الأمر الذي حتم ظهور اشكال جديدة من العقود في ظل التجارة الإلكترونية تدعى بعقود الاستهلاك الالكترونية، مما يثار في هذا الجانب تساؤل محوري حول مدى توافر صفة الإذعان في هذه النوعية من العقود؟

لقد تباينت آراء الباحثين بهذا الخصوص[13]، إذ يرى البعض أن من عقود التجارة الإلكترونية وخاصة المبرمة عبر نظام البريد الإلكتروني أو نظام المحادثة تكون تفاوضية. حيث يتبادل أطراف العقد أراءهم ويستطيع المستهلك التفاوض بحرية حول شروط التعاقد والمفاضلة بين العروض المقترحة عليه، خلافا للعقود المعدة سلفا في المواقع الإلكترونية حيث لا يملك المستهلك الإلكتروني سوى الإذعان لما يمليه المهني السيبراني وبالتالي فهذه العقود تعتبر عقود إذعان، وعليه وحسب هذا الرأي فإن طبيعة عقود التجارة الإلكترونية تختلف بحسب الوسيلة المستعملة لإبرام العقد[14].

ويقابل هذا الرأي تجاه آخر من الباحثين يرى أن جل شروط عقد الإذعان تتوافر في عقد التجارة الإلكترونية، ففيما يخص شرط ضرورة السلعة فهو وارد في عقود التجارة الإلكترونية أي أن السلعة أو الخدمة المقدمة عن بعد تعتبر من الضروريات بالنسبة للمستهلكين والمنتفعين[15]، بحيث لا يستطيع هؤلاء الاستغناء عنها، ومعيار الضرورة هذا لا ينظر له بالنسبة للفرد بذاته ولكن بالنسبة للجمهور[16]، كما أن الإيجاب في عقود الإذعان يكون عاما ومجردا لكافة الناس[17] لأن  الإعلان يتم عبر شبكة الأنترنيت ولمدة غير محددة ولعدد غير محدود من الناس، أما عن شرط الاحتكار فهو لا ينطبق على عقود التجارة الإلكترونية في الغالب الأعم لوجود شركات كثيرة ـ تجار سيبرانيين ـ يعثر عليها المستهلك على شبكة الأنترنيت تعرض نفس المنتوج وربما بأقل تكلفة، لكن تبقى الخطورة في كون المستهلك في هذا النوع من العقود لا يملك إمكانية التفاوض مع المهني الإلكتروني بحرية كافية ـ كما سبقت الإشارة الى ذلك في العديد من المحطات ـ لذا فإن عقد التجارة الإلكترونية يعتبر عامة عقد بإذعان[18].

وما نخلص في هذا الجانب أن الرأي الأخير هو الأقرب للصواب، والسند في الترجيح هو أنه ينبني على أسس واقعية بما أنه يأخذ بعين الاعتبار خصوصيات المتعاقدين في عقد الاستهلاك الإلكتروني، بل الأكثر من ذلك، وعلى ما يظهر، فإن شرط الاحتكار يمكن أن نصادفه في إطار التجارة الإلكترونية أيضا وذلك عندما تقوم شركة محتكرة لسلعة أو لخدمة ما بعرضها في الأسواق الحقيقية إلى جانب الأسواق الافتراضية. أما فيما يتعلق بالرأي الثاني يظهر في أنه مجانب للصواب لأنه قد تكون هناك عقود مبرمة في إطار التجارة الإلكترونية عن طريق نظام المحادثة أو البريد الإلكتروني، ومع ذلك يملي المهني شروطا مجحفة في حق المستهلك الإلكتروني ولا يسمح له بإمكانية مناقشتها، ولا يملك هذا الأخير سوى الإذعان لهذه الشروط خصوصا إذا كان في أمس الحاجة لمحل العقد [19].

ثانيا: العقود النموذجية كمجال للشروط التعسفية

لا ينبغي الخلط بين العقد النموذجي وعقود الإذعان[20]، فالعقد النموذجي ليس بالضرورة من عقود الاذعان إلا أنه يمكن اعتباره وسيلة من وسائل إبرام هذه العقود، لاسيما في المعاملات الإلكترونية المنجزة عبر شبكة الأنترنت[21].

ويمكن تعريف العقد النموذجي [22]بأنه: ” عبارة عن مجرد صيغة معدة من قبل منظمة مزودة أو شركة وهذه الصيغة مخصصة للعمل بها كنموذج لعقود تبرم مستقبلا، والتي تتعلق بموضوعات قانونية ستبرم عند الحاجة إليها فيما بعد”، كما تعرف العقود النمطية أو النموذجية بأنها: “صيغة قائمة بذاتها حيث يستطيع الأطراف الاعتماد عليها بشكل كامل، ودون الحاجة إلى صيغة كتابية أخرى وفق ما يتلاءم مع مقتضيات التعامل بينهم، فما عليهم سوى إدراج أسمائهم وملأ البيانات الأخرى كالثمن والكمية وميعاد التسليم[23].

وانطلاقا مما سبق يتبين لنا أن العقود النموذجية بدورها قد تتضمن شروطا تعسفية بما أن عنصر المساومة والمفاوضة شبه منعدم، لأننا نكون أمام إرادة منشئة وإرادة خاضعة مما يدفع المهني سواء التقليدي أو الإلكتروني إلى سن شروط قد ينجم عنها اختلال كبير بين حقوق والتزامات الأطراف المتعاقد.

ختاما: وفي ضوء ما تم بحثه في هذه الدراسة المعنونة المستهلك المتعاقد إلكترونا، أي حماية من الشروط التعسفية تبين أن التجارة الالكترونية عبارة عن أنشطة تجارية خاصة بتبادل البيانات والمعلومات وإبرام العقود المختلفة من خلال صيغ إلكترونية عبر الأنترنيت. وهي ذات طابع تقني سريع التطور تقتضي وجود آليات إلكترونية تقنية خاصة ذات طبيعة رقمية تعود بالنفع على المستهلك المتعاقد إلكترونيا، إذ لا يتصور معه وجود عقود استهلاك مبرمة عن بعد من دون تلك الآليات، وإن كانت بطبيعة الحال ـ عقود الاستهلاك المبرمة عن بعد ـ لا تخلوا من المشاكل والعيوب التي تعترضها والمتمثلة في سهولة الاختراق والقرصنة والمساس بخصوصية البيانات المعلوماتية التي تؤدي غالبا إلى إثارة المنازعات القانونية بين أطرافها.

وانعدام أسلوب التفاوض في بعض العقود الإلكترونية، مما يجعلها تتسم بطابع الإذعان، وهنا تثور الحاجة أكثر إلى حماية المستهلك المتعاقد إلكترونيا من الشروط التعسفية، من خلال الضمانات العامة المنصوص عليها في النظرية العامة للالتزام، والضمانات الخاصة في قانون الاستهلاك التي أستحدثت لأجل ذلك، على اعتبار أن الثقة تعد عنصرا أساسيا لإقدام المستهلك على التجارة الإلكترونية.

الاحالات:

[1]  عندما يتعلق الأمر بعقود الإذعان Contrats d’adhésion التي تعد من ابتكار الفقه والقضاء لإبراز اختلال التوازن ما بين أطراف العقد فإن أهم المميزات التي يمتاز بها عقد الإذعان، أن هذا الأخير يتم إعداده من طرف الموجب الذي يوجد في وضعية اقتصادية وتقنية متفوقة واحتكار قانوني أو فعلي، سواء بصفة انفرادية أو من خلال اتحاد مع مؤسسات تجارية واقتصادية مماثلة. مما نجم عنه تهييئ إما مطبوعات أو فاتورات او طلبات بضاعة Bons de commande أو وصولات. أو بصفة عامة عقود نموذجية متضمنة لمقتضيات وشروط جاهزة ونهائية تتميز بتغليب مصلحة الموجب، لا سيما وأن هذا الأخير عهد بإعدادها إلى أشخاص ذاتيين أو اعتباريين متخصصين في مجالات علمية متنوعة.  كما جاء على لسان الأستاذ العربي مياد في كتابه. عقود الإذعان دراسة مقارنة، نشر مكتبة دار السلام الرباط -الطبعة الأولى، السنة: 2004، الصفحة: 51.

[2]  ـ وفي نفس الاتجاه عرف المشرع الفرنسي الشروط التعسفية بموجب المادة (132-1) من القانون رقم (95-96) حيث جاء فيها: “في العقود المبرمة ما بين المحترفين وغير المحترفين او المستهلكين، تكون تعسفية الشروط التي يحدث موضوعها أو آثارها إضرارا بغير المحترفين أو المستهلكين من خلال عدم توازن ظاهر بين حقوق والتزامات أطراف العقد”.

“article )L 132-1( alinéa 1: «dans les contrats conclus entre professionnels et non professionnels ou consommateurs sont abusives, les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties au contrat.»

ـ أما في المانيا فبعد صدور تشريع متخصص في مقاومة الشروط التعسفية الصادر بتاريخ (09 دجنبر 1976)، نص في مادته 9 على تعريف الشرط التعسفي إذ جاء فيها: “تعتبر الشروط العامة لاغية حينما تكون النصوص ضارة ومجحفة بالشريك في العقد مع المشترط بطريقة غير معقولة، ويكون ذلك بطريقة مناقضة لمقتضيات حسن النية”.

ـ كما عرف قانون الممارسات التجارية البلجيكي الصادر سنة (1971) والمعدل بتاريخ (14يوليوز 1991) الشروط التعسفية في المادة 31 على النحو التالي: “كل شرط تعاقدي يؤدي إلى اختلال مبالغ فيه في التوازن بين الحقوق والالتزامات التعاقدية على حساب المستهلك”.

[3]  قرار صادر عن محكمة النقض المصرية بتاريخ (21 أبريل 1960).

كما أكد قضاء الموضوع الفرنسي في صدد علاقة البنك والزبون أن الشرط يعتبر تعسفيا إذا كان يتضمن تصرفا غير مشروع يعدل المبادئ العامة للعقد بشكل غير متوافق مع الالتزام الواجب لحسن النية العقدي.       T.r Paris 25 oct 1989, Bull, Civ, 1990, p :200

كما عرفته محكمة النقض الفرنسية في أحد قراراتها بأنه: “الشرط الذي من شأن محله أو أثره إلغاء أو تخفيض حق المستهلك في التعويض في حالة عدم وفاء المهني بأحد التزاماته أيا كانت ” . Cour de Cass . Civ 25 Jan , 1989 , Pull , Civ 1989 , n°43 , p : 28

إحالة ال الباحث، كريم الصبونجي، الحماية المدنية لعقود التجارة الالكترونية، المرجع السابق، الهامش رقم:338، الصفحة:171.

[4]  رمزي بيد الله علي الحجازي، الحماية المدنية للمستهلك بعد التعاقد الالكتروني-دراسة مقارنة-، منشورات الحلبي الحقوقية، الطبعة الأولى، 2016، الصفحة: 192

ـ وعرفه آخر بكونه: ” كل شرط يفرضه المهني على المستهلك مستخدما نفوذه الاقتصادي بطريقة تؤدي إلى حصوله على ميزة فاحشة، وبما يؤدي إلى إحداث خلل في التوازن العقدي من جراء هذا الشرط المحرر مسبقا من طرف واحد بواسطة المهني، ويقتصر دور المستهلك فيه على القبول أو الرفض، وسواء كانت هذه الميزة الفاحشة متعلقة بموضوع العقد أو كانت أثرا من آثاره “. أحمد محمد محمد الرفاعي: “الحماية المدنية للمستهلك إزاء المضمون العقدي”، دار النهضة العربية القاهرة، طبعة 1994، الصفحة: 215.

في حين تم تعريفه بكونه: “كل شرط يفرض على المستهلك من طرف المهني نتيجة تعسف هذا الأخير في استعمال سلطته الاقتصادية بهدف الحصول على ميزة مجحفة “. محمد مسلومي: حماية المستهلك من الشروط التعسفية اثناء التعاقد”، مجلة المحاكم المغربية، العدد الثالث، 2006، الصفحة:106. وعرفه البعض الآخر بانه: “البند الذي يفرضه أحد المتعاقدين بهدف الحصول على ميزة تكون في غير صالح المتعاقد الاخر القابل”. إدريس الفاخوري: ” حماية المستهلك من الشروط التعسفية “، مجلة القانون والاقتصاد، العدد 3، سنة 2003، الصفحة: 66.

[5] Abbas KARIMI : Les clauses Abusives et la théorie de l’abus de droit, préface de Philippe Simler, édition LGDJ, Paris 2001, p.15 N° 38.

[6]  إدريس الفاخوري: حماية المستهلك من الشروط التعسفية، المرجع السابق، الصفحة:65.

[7]  رمزي بيد الله علي الحجازي، الحماية المدنية للمستهلك بعد التعاقد الالكتروني-دراسة مقارنة-، المرجع السابق، الصفحة: 193.

[8] كالتالي:

1 إلغاء أو انتقاص حق المستهلك في الاستفادة من التعويض في حالة إخلال المورد بأحد التزاماته.

2. احتفاظ. المورد بالحق في أن يغير من جانب واحد خصائص المنتوج أو السلعة المزمع تسليمها أو الخدمة المزمع تقديمها.

غير أنه يمكن التنصيص على أن للمورد أن يدخل تغييرات مرتبطة بالتطور التقني شريطة ألا تترتب عليها زيادة في الأسعار أو مساس بالجودة وأن يحفظ هذا الشرط للمستهلك إمكانية بيان الخصائص التي يتوقف عليها التزامه.

3.إعفاء المورد من المسؤولية القانونية أو الحد منها في حالة وفاة المستهلك أو إصابته بأضرار جسمانية نتيجة تصرف أو إغفال من المورد.

4. إلغاء حقوق المستهلك القانونية أو الحد منها بشكل غير ملائم إزاء المورد أو طرف آخر في حالة عدم التنفيذ الكلي أو الجزئي أو التنفيذ المعيب من لدن المورد لأي من الالتزامات التعاقدية، بما في ذلك إمكانية مقاصة دين مستحق للمورد بدين على المستهلك قد يستحق على هذا الأخير.

5 التنصيص على الالتزام النهائي للمستهلك في خين أن تنفيذ خدمات المورد خاضع لشرط يكون تحقيقه رهينا بإرادته وحده.

6. فرض تعويض مبالغ فيه أو الجمع بين عدة تعويضات أو جزاءات عند عدم وفاء المستهلك بالتزاماته.
7. تخويل المورد الحق في أن يقرر فسخ العقد إذا لم تمنح نفس الإمكانية للمستهلك والسماح للمورد بالاحتفاظ بالمبالغ المدفوعة برسم خدمات لم ينجزها بعد عندما يقوم المورد نفسه بفسخ العقد.
8. الإذن للمورد في إنهاء العقد غير محدد المدة دون إعلام سابق داخل أجل معقول، ما عدا في حالة وجود سبب خطير.
9. تمديد العقد محدد المدة بصفة تلقائية في حالة عدم اعتراض المستهلك عندما يحدد أجل يبعد كثيرا عن انتهاء مدة العقد باعتباره آخر أجل ليعبر المستهلك عن رغبته في عدم التمديد.
10. التأكيد على قبول المستهلك بصورة لا رجعة فيها لشروط لم تتح له بالفعل فرصة الاطلاع عليها قبل إبرام العقد.
11. الإذن للمورد في أن يغير من جانب واحد بنود العقد دون سبب مقبول ومنصوص عليه في العقد ودون إخبار المستهلك بذلك.
12. التنصيص على أن سعر أو تعريفة المنتوجات والسلع والخدمات يحدد وقت التسليم أو عند بداية تنفيذ الخدمة، أو تخويل المورد حق الزيادة في أسعارها او تعريفتها دون أن يكون للمستهلك في كلتا الحالتين، حق مماثل يمكنه من فسخ العقد عندما يكون السعر أو التعريفة النهائية مرتفعة جدا مقارنة مع السعر أو التعريفة المتفق عليها وقت إبرام العقد.
13. تخويل المورد وحده الحق في تحديد ما إذا كان المنتوج أو السلعة المسلمة او الخدمة المقدمة مطابقة لما هو منصوص عليه في العقد أو في تأويل أي شرط من شروط العقد.
14. تقييد الالتزام المورد بالوفاء بالالتزامات التي تعهد بها وكلاؤه أو تقييد التزامه باحترام إجراء خاص.
15. إلزام المستهلك بالوفاء بالتزاماته ولو لم يف المورد بالتزاماته.
16. التنصيص على إمكانية تفويت العقد لمورد أخر إذا كان من شأنه أن يؤدي إلى تقليص الضمانات بالنسبة إلى المستهلك دون موافقة منه.
17. إلغاء أو عرقلة حق المستهلك في إقامة دعاوى قضائية أو اللجوء إلى طرق الطعن، وذلك بالحد بوجه غير قانوني من وسائل الإثبات المتوفرة لديه وإلزامه بعبء الإثبات الذي يقع عادة على طرف آخر في العقد، طبقا للقانون المعمول به.

[9] هناك من يعتقد أنه يجب على القضاء اعتبار الشروط الواردة بالمادة 18 تعسفية في حد ذاتها، بل يجب أن يخضعها لمعيار الموازنة، أي للاختلال الكبير الحاصل بين حقوق وواجبات طرفي العقد، إضرارا بالمستهلك. وكل ما في الأمر، أن القضاء إنما يستأنس بهذه الأمثلة من الشروط. ويقارن بينها وبين ماهي معروضة عليه، لاستخلاص الطابع التعسفي للشرط. عبد الكريم عباد، دور القضاء في حماية المستهلك من الشروط التعسفية، مداخلة في اليوم الدراسي حول حماية حقوق المستهلك الاقتصادية والتمثيلية والانصات اليه، المنظم من قبل مختبر البحث قانون الأعمال، كلية الحقوق سطات، جامعة الحسن الأول، يوم الخميس 14 مارس 2013، مطبعة المعارف الجديدة الرباط، طبعة 2015، الصفحة: 117.

 [10] حددها المشرع الفرنسي في المادة (132 – 1) في 17 شرطا متصور ورودها في جميع العقود الاستهلاكية، ويرى أحد الباحثين أنه ليست لقائمة الشروط المعتبرة أية قيمة قانونية فما هي إلا وسيلة إرشادية يلجأ إليها كل من طرفي العقد عندما يثار الشك حول شرط ما ليتسنى لهما الوقوف على طبيعة التعسف في الشرط، كما يمكن للقاضي أن يسترشد بها في استخلاص الصفة التعسفية في الشرط في المنازعات التي تعرض عليه، ولكن دون التزام بالقضاء على هداها. رمزي بيد الله علي الحجازي، الحماية المدنية للمستهلك بعد التعاقد الالكتروني-دراسة مقارنة، المرجع السابق، الصفحة: 222.

[11]  الفقيه عبد الرزاق احمد السنهوري -الوجيز في النظرية العامة للالتزام، تنقيح المستشار أحمد مدحت المراغي، منشأة المعارف، الإسكندرية، 2004، الصفحة: 77 – 78 .

كما تم تعريفه بأنه: ” ذلك النوع من العقود الذي يقبل فيه المتعاقد بنود العقد التي وضعها الطرف الآخر بشكل إجمالي ودون إمكانية مناقشتها وبتعبير أخر فإن دور المذعن ينحصر في قبول أو عدم قبول إبرام العقد الذي لا يكون لإرادته دخل في وضع مضمونه 2،

وقد عرفه الفقيه Ripert أيضا بأنه: “الخضوع للعقد المقدم وقمع إرادة المتعاقد الذي يكتفي فقط بالاحتجاج داخليا ضد قانون العقد الذي فرض عليه”

[12]  حيث أصبح يتضح لنا بشكل جلي بأن هذه العقود تمثل بحق المجال الخصب للشروط التعسفية، لأننا نكون أمام إرادة منشئة وإرادة خاضعة، كما أن هذه الشروط حسب أحد الفقهاء” Christian LARROUMET: Droit civil les obligations, le contrat, op. cit. p. 245, n° 268 ” لا يمكن أن تظهر في عقد تم التفاوض على بنوده بحرية وعلى نفس قدم المساواة. والملاحظ هو أن التشريع المدني المصري ربط وجود الشروط التعسفية بعقود الإذعان فقد جاء في الفصل 149 من نفس القانون أنه: ” إذا تم العقد بطريق الإذعان وكان قد تضمن شروطا تعسفية جاز للقاضي أن يعدل هذه الشروط أو أن يعفي المذعن منها، وذلك وفقا لما تقضي به العدالة، ويقع باطلا كل اتفاق على خلاف ذلك”.

[13] بين موافق ومعارض حسب

[14]  خالد ممدوح إبراهيم، ابرام العقد الإلكتروني ـ دراسة مقارنة ـ دار الفكر الجامعي، الإسكندرية 2006، الصفحة: 64 و 65. خالد توفيق أبو طه: حماية المستهلك في العقود الإلكترونية، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، جامعة محمد الأول، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية وجدة، السنة الجامعية 2007 -2008، الصفحة: 90.

[15]  وذلك لإشباع حاجاتهم غير المهنية.

[16]  إبراهيم سيد احمد: عقود الإذعان فقها وقضاءا، دار الكتب القانونية، دار شتات للنشر والبرمجيات (عدد الطبيعة غير منشور) القاهرة 2010، الصفحة:75.

[17]  في عقود الإذعان فإن الموجب أو الشخص الذي يتخذ المبادرة للإعلان عن الايجاب يحدد بنفسه الشروط التي يرمي من خلالها إلى التعاقد مع الجمهور، وتتميز هذه الشروط بطابع التجرد والعمومية، تكون موجهة للجميع بشكل لا يأخذ بعين الاعتبار خصوصية ووضعية كل متعاقد على حدة، وذلك لأن الموجب يعد محتكرا قانونيا وفعليا ويستمد قوته من تفوقه الاقتصادي والفني. العربي مياد: عقود الإذعان ـدراسة مقارنة- مكتبة دار السلام للطباعة والنشر والتوزيع، الطبعة الأولى، الرباط 2004، الصفحة:9.

[18]  عبد الفتاح بيومي حجازي: مقدمة في حقوق الملكية الفكرية وحماية المستهلك في عقود التجارة الإلكترونية، دار الفكر الجامعي، الطبعة الأولى، الإسكندرية 2005، الصفحة: 35.  عبد الكريم عباد: حماية المستهلك في عقد التجارة الإلكترونية، مجلة الدفاع، عدد خاص بأشغال الندوة العلمية التي نظمتها هيئة المحامين بسطات بشراكة مع مختبر قانون الأعمال بكلية الحقوق بجامعة الحسن الأول، في موضوع قراءة في القانون رقم 08 -31 المتعلق بقانون تحديد تدابير لحماية المستهلك بتاريخ 17 يونيو 2011، العدد 6 أكتوبر 2011، الصفحة: 109 و110. نضال إسماعيل برهم، احكام عقود التجارة الإلكترونية، دار الثقافة للنشر والتوزيع، الطبعة الأولى، عمان 2005، الصفحة: 56 و57.

[19]  إمان التيس، التجارة الالكترونية وضوابط حماية المستهلك في المغرب، المرجع السابق، الصفحة: 155.

[20]  وقد اعتبر البعض أن العقود النموذجية من قبيل عقود الإذعان، فعلى الرغم من أن العقد النموذجي هو الوسيلة الغالبة لإبرام عقود الإذعان نظرا لسهولة إفراغ الإيجاب الموجه للعامة في شكل مكتوب ومعد لانضمام المتعاقد المذعن، إلا أن هذه العقود تكاد تطيح بحرية الطرف الذي ينضم إليها في التعبير عن إرادته أو في التفاوض، فالمعروف أن هذه العقود لا تنتشر ولا توزع على الطرف المطلوب منه الانضمام إليها، بل يفاجأ بها في اللحظة التي يبرم فيها العقد بما لا يتيح له فرصة الاطلاع والتعرف على شروطها. ابراهيم خالد ممدوح ” حماية المستهلك في المعاملات الإلكترونية – دراسة مقارنة ـ المرجع السابق، الصفحة:212. فيما يرى جانب آخر أن هناك اختلاف أساسي يكمن في كون العقد النموذجي لا يشترط فيه أن تكون السلع أو الخدمات ضرورية وحيوية بالنسبة للجمهور، كما لا يشترط فيه أن يكون الطرف القوي يتمتع باحتكار فعلي او قانوني للسلعة أو الخدمة طالما كان موزعوها متفقين على مضمون عقودهم النموذجية. نزهة الخلدي: الحماية المدنية للمستهلك ضد الشروط التعسفية عقد البيع نموذجا أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، جامعة محمد الخامس، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، أكدال، الرباط، السنة الجامعية 2004 -2005، الصفحة: 100.

[21]  ابراهيم خالد ممدوح، حماية المستهلك في المعاملات الإلكترونية -دراسة مقارنة ـ الطبعة الأولى، مصر، الدار الجامعية، 2007، الصفحة:207.

[22]  كما يمكن تعريف العقود العقود النموذجية، أو standard form contract كما يطلق عليها باللغة الإنجليزية، أنها: “عقود مطبوعة مهيأة مسبقا من طرف مؤسسة مهنية أو إدارية بغية التعاقد بموجب مقتضياتها بدعوى توفير الوقت والنفقات، حيث يقتصر دور الأطراف المتعاقدة فيما بعد على ملئ البيانات الناقصة، سواء تعلق الأمر بشخص المتعاقد أو مدة التعاقد أو باقي البيانات التكميلية عند الاقتضاء”، العربي مياد: إشكالية التراضي في عقود الإذعان، أطروحة لنيل دكتوراه الدولة في القانون الخاص، جامعة محمد الخامس، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية أكدال، الرباط، السنة الجامعية: 2001 – 2000، الصفحة: 456.

[23]  واعظ أسماء، المنازعات الناشئة عن عقود التجارة الالكترونية، أطروحة دكتوراه في القانون الخاص قانون الأعمال، جامعة الحسن الأول ـ سطات ـ السنة الجامعية: 2016/2017، الصفحة: 161.