المعلومة القانونية – محمد الحاجي صدوق

• حاصل على الإجازة في القانون والمقاولة
• حاصل على شهادة الأهلية لمزاولة مهنة المحاماة

مقدمة:

الذي لا يماري فيه أحد، أن المستتمر لا تستهويه التحفيزات الضريبية فحسب، بالإضافة إلى جودة البنية التحتيتية هناك مؤشر إستقلالية المؤسسات.

ورغم كل المجهودات التي دأبت عليها المملكة في تكريس الإستقلال المؤسساسي التام للسلطة القضائية القضائية عن السلطتين التشريعية و التنفيذية، إلا أن عامل الثقة لدى المستتمر لا زال في تدبدب، الأمر الذي حتم عليها تشجيع الوسائل البديلة لفض المنازعات[1] وعلى وجه الخصوص التحكيم سواء الدولي أو الوطني ابتغاء تشجيع الإستثمار بالدرجة الأولى و الإنفتاح على السوق العالمية في ميادين عدة و في المادة البحرية على وجه الخصوص.

فالتحكيم البحري طبعا هو وسيلة اختيارية لفض النزاعات التي قد تنشأ بين أطراف عقد النقل البحري، وهو يتمتع بمجموعة من المزايا كالسرعة في الإجراءات وحق الطرفين في اختيار المحكمين وكفاءة هؤلاء في حل النزاعات فضلا عن سريتها وعدم نشر الأحكام الصادرة عنهم كما هو الحال في الأحكام القضائية[2].ومع الأهمية الكبرى التي يعرفها مجال التجارة البحرية، إذ أن أكثر من 90من المبادلات التجارية العالمية تتم عن طريق البحر، وتدفق البضائع المنقولة بحريايصل إلى9, 1 مليار طن أي ما يعادل289 طن في الثانية[3]، فقد كان على المشرع التدخل والسهر على حسن تدبير المنازعات البحرية وأعطى للأطراف الحق فياشتراط اللجوء للتحكيم في سند الشحن.

نفس الشأن بالنسبة للعديد من الدول التي سارات على نفس النهج من خلال المصادقة على مجموعة من الإتفاقيات التي تنظم إنفاذ الحكم التحكيمي سواء من خلال اتفاقية واشنطن أو اتفاقية نيويورك أو اتفاقية هامبورغ كل هذه المقتضيات سعت إلى توفير مقتضيات تسعى من خلالها الدول المصادقة تأطير مؤسسة التحكيم البحري. وهو ما يبرز أهمية الموضوع سواء على المستوى النظري في فحص جل هذه المقتضيات و استعرضا النصوص القانونية التي تخول إمكانية اللجوء إلى التحكيم البحري في ظل مقاربة و طنية دولية معتمدين على القانون الداخلي للنقل البحري لسنة 1919 ثم اتفاقيات الدولة من هامبورغ ووشنطن و غيرها. أما على المستوى العملي فالحسم المسبق أن اللجوء إلى هذا المكنة هو بديهي لكونه يتناغم مع السرعةو المرونة في المادة التجارة و هو ما سنحاول محاولة الوقوف عليه سواء من خلال الإجتهادات القضائية الوطنية أو الدولية.

إن الموضوع الذي بين أيدينا لا يخلو من تعقيدات جما يمكن بلورتها في الإشكال التالي:

إلى أي حد وفق المشرع في وضع مقتضيات قانونية منظمة للمؤسسة التحكيم في المادة البحرية؟

إشكالية رئيسة تنبثق عنها العديد من التساؤلات أبرزها:

• ما هي الشروط الموضوعية للتحكيم في المادة البحرية؟
• ما هي الشروط الإجرائية للتحكيم في المادة البحرية؟
• ما هو آثار اتفاق التحكيم البحري؟
• هل هناك خوصيات بين التحكيم البحري الوطني و الدولي؟

كلها تساؤلات قانونية سنحاول التطرق لها من خلال منهجين رئيسين، منهج وصفي قائم على جرد النصوص القانونية المنظمة للتحكيم في المادة البحرية سواء من القانون الوطني أو الإتفاقيات الدولية، و منهج تحليلي في سبر أغوارهذه النصوص و تمحيصها للوصول إلى محاولة الإجابة حول إشكالية المكنة في اللجوء إلى التحكيم البحري أم القيد و الأفول.

الفقرة الأولى: شروط صحة اتفاق التحكيم البحري

إن اتفاق التحكيم البحري شأنه شأن أي اتفاق لا يعدو أن يكون تعبيرا عن إرادتينتراضيتا على اختيار التحكيم وسيلة لتسوية المنازعات البحرية ثارت أو قد تثور،وبالتالي يلزم أن تتوافر فيه الشروط الموضوعية اللازمة لصحة أي اتفاق (أولا)، كما يلزمتوافر الشروط الشكلية التي يتطلبها القانون (ثانيا).

أولا- الشروط الموضوعية اللازمة لصحة اتفاق التحكيم البحري

يلزم لصحة اتفاق التحكيم البحري من الشروط الموضوعية ما يلزم كافة العقود بوجهعام من ضرورة توافر التراضي الصحيح بمعنى تطابق إرادتين واتجاههما إلى ترتيبآثار قانونية تبعا لمضمون ما اتفقا عليه، ومن تم فمن الضروري من إيجاب وقبوليتلاقيان على اختيار التحكيم كوسيلة لحسم المنازعات الناشئة أو التي يمكن أن تنشأمستقبلا بشأن العلاقة الأصلية.

ومن الضروري أيضا توافر الأهلية لدى أطراف العملية التحكيمية والمقصود هنا أهليةالتصرف حسب الفصل 308 من قانون المسطرة المدنية المعدل بموجب قانون رقم 05-08 المتعلق بالتحكيم والوساطة الاتفاقية، والذي جاء بعبارة أكثر تطورا و شمولا حيثنص على أنه :”يجوز لجميع الأشخاص من ذوي الأهلية الكاملة سواء كانوا طبيعيين أومعنويين أن يبرموا اتفاق تحكيم في الحقوق التي يملكون حرية التصرف فيها ضمنالحدود ووفق الإجراءات والمساطر المنصوص عليها في هذا الباب …”، والمقصودبأهلية التصرف هاته عدم قيام مانع يمنع الشخص من التصرف في حق من حقوقه أوحقوق غيره، وهذا المنع ليس راجعا لصغر السن ولا لعدم قابلية المال للتصرف فيه بليرجع إلى وجود مصلحة تتعلق بحقوق الغير ويتولى المشروع حمايتها. ولا يثير شرطالأهلية أية صعوبات[4] حيث يتوافر هذا الشرط غالبا في أطراف اتفاقات التحكيم البحريمن العاملين في المجال البحري.

وقد يخضع اتفاق التحكيم – شرط أو مشارطة- لقانون مختلف عن ذلك الذي يحكمالعلاقة الأصلية ومن ثم يكون المرجع في توفر التراضي وصحته وخلوه من العيوبأو الإكراه للقانون الذي يحكم أو الذي يخضع له اتفاق التحكيم. كماكالغلط والتدليسيتعين أن يكون النزاع المطلوب الفصل فيه عن طريق التحكيم أي محل التحكيم قابلللتسوية بطريق التحكيم، وهذا ما تأكده الفصول 309 و310 و311 من قانون المسطرةالمدنية حيثينص الفصل 309 من قانون المسطرة المدنية على أنه مع مراعاة مقتضيات الفصل 308 أعلاه، لا يجوز أن يبرم اتفاق التحكيم بشأن تسوية النزاعات التي تهم حالة الأشخاص و أهليتهم أو الحقوق الشخصية التي تكون موضوع تجارة.”

و نصت الفقرة الأولى من الفصل 310 من نفس القانون” لا يجوز أن تكون محل تحكيم النزاعات المتعلقة بالتصرفات الأحاديةللدولة أو الجماعات المحلية أو غيرها من الهيئات المتمتعة باختصاصات السلطة العمومية…”

ثم أن الفقرة الأولى من الفصل 311 من نفس القانون على أنه يجوز للمقاولات العامة الخاضعة لقانون الشركات أن تبرم اتفاقات تحكيم وفق الإجراءات والشروط المحددة من لدن مجالس إدارتها أو رقابتها أو أجهزة تسييرها..”.، وبالتالي فإنه لا يجوز الاتفاق على التحكيم في مسائل الأهلية أو الحقوق الشخصية التي لا تكون موضوع تجارة، وكذلك لا يجوز الاتفاق على التحكيم في النزاعاتالمتعلقة بالتصرفات الأحادية للدولة أو الجماعات المحلية أو غيرها من الهيئاتالمتمتعة باختصاصات السلطة العمومية، بل يمتد الحظر ليشمل كل ما يتعلق بالنظام العامكالتحكيم بشأن علاقة غير مشروعة.

وأخيرا فإن السبب يعتبر أحد عناصر الشروط الموضوعية، وتتمثل مشروعية الدعلى التحكيم يجد سببه في أن إرادة الأطراف قد اتفقت علىاستبعاد طرح النزاع على القضاء وتفويض الأمر للمحكمين، وهذا سبب شروع داد، وهذا سبب مشروع دائما[5].

ثانيا- الشروط الشكلية لصحة اتفاق التحكيم البحري

تشترط معظم التشريعات أن يكون الاتفاق على التحكيم مكتوبا وإلا أعتبر باطلا كماهو الحال في القانون المغربي [6]، مما يطرح التساؤل حول الشرط الشكلي لصحة اتفاق التحكيم البحري بمعنى ما إذا كان يشترط شكلا معنيا لإبرام اتفاق التحكيم البحريكالكتابة أو الرسمية أم يكفي إبرامه شفاهة؟

إن أغلب الأنظمة القانونية تتطلب ضرورة توافر الشكل المكتوب لإبرام اتفاق التحكيمالبحري وصحته، وتشمل العديد من قوانين التحكيم كقانون التحكيم الانجليزي 1950 وقانون التحكيم الفدرالي الأمريكي 1926 وقانون المسطرة المدنية المغربي المعدل، وكافةالمعاهدات والوثائق الصادرة عن لجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي كاتفاقية هامبورغ1978بشان النقل البحري الدولي للبضائع واتفاقية نيويورك 1956 والقانونالنموذجي 1985 ولائحة المنظمة الدولية للتحكيم البحري.وقد انقسمت هذه القوانينبدورها إلى اتجاه يستوجب الكتابة لإنعقاد اتفاق التحكيم، وبالمقابل طائفة أخرى تستوجبالكتابة لإثباته فقط[7].

ومن التشريعات التي تتطلب ضرورة توافر الشكل المكتوب لإنعقاد اتفاق التحكيماتفاقية نيويورك 1958 المتعلقة بالاعتراف وتنفيذ أحكام التحكيم الأجنبية التي نصتمادتها الثانية على أنه:«

1- تعترف كل دولة متعاقدة بالاتفاق المكتوب الذي يتعهد الأطراف بمقتضاه أن يخضعواللتحكيم كافة أو أية خلافات نشأت أو يمكن أن تنشأ بينهم .

2- وتعبير اتفاق مكتوب يشمل شرط التحكيم الوارد في عقد أو اتفاق تحكيم موقع عليهمن الأطراف أو تضمن في تبادل للخطابات و البرقيات ».

ويتضح بذلك أن الكتابة تعد ركنا أساسيا يجب توافره الإمكان القول بوجود اتفاق التحكيم، فهذا النص قد قرر في الفقرة الأولى قاعدة موحدة تقتضي الكتابة كشرط صحةتتعلق بوجود الاتفاق ذاته وليس عنصرا خارجيا متطلبا للإثبات فقط، ويترتب على تخلفالكتابة بطلان الاتفاق بطلانا مطلقا متعلقا بالنظام العام .

كما أن الفقرة الثانية من المادة الثانية من نفس الاتفاقية قد أوردت صورتين لتحقيقالاتفاق الكتابي وهما:

أ- إخراج اتفاق التحكيم في وثيقة موقع عليها من الأطراف.

ب- أو وجود تبادل مستندات كتابية بين الأطراف يفيد قبولهم التحكيم[8].

وبالنسبة للتشريع المغربي، شأنه شأن كافة الدول المنظمة إلى اتفاقية نيويورك 1958يعتبر شرط الكتابة لازم لإنعقاد اتفاق التحكيم عندما نص في الفصل 317 من قانونالمسطرة المدنية المعدل على أنه: “يجب، تحت طائلة البطلان:

– أن يضمن شرط التحكيم كتابة في الاتفاق الأصلي أو في وثيقة تحيل إليه، بشكل لا لبس فيه..”

بالنسبةللأنظمةالتي تتطلب ضرورة توافر الشكل المكتوب لإثبات اتفاق التحكيم،فنجد من ضمنها القانون النموذجي 1985، فقد نصت المادة السابعة في فقرتها الثانية من القانون النموذجي على أنه يجب أن يكون اتفاق التحكيم مكتوبا”. ثمعرف اتفاق التحكيم المكتوب بأنه يكون كذلك”.. إذا ورد في وثيقة موقعة من الطرفين أو في تبادل رسائل أو تلكسات أو برقيات أوغيرها من وسائل الاتصال السلكي و اللاسلكي التي تكون بمثابة سجل للاتفاق، أو في تبادل المطالبة والدفاع التي يدعى فيها أحدالطرفين وجود اتفاق التحكيم ولا ينكره الطرف الأخر وبالتالي فإن هذا القانون لم يرتب جزاء البطلان على تخلف الشكلالمكتوب ولائحة تحكيم المنظمة الدولية للتحكيمالبحري ومعاهدة هامبورغ لعام1978كاول نص دولي يختص بالتحكيم في المنازعاتالبحرية، حيت قررت في مادتها الثانية والعشرين في فقرتها الأولى على أنه “يجوزللطرفين النص باتفاق مثبت كتابة على أن يحال إلى التحكيم أي نزاع قد ينشأ فيما يتعلقبنقل بضائع بموجب هذه الاتفاقية “. فالنص إذن صريح على أن الكتابة اللازمة لاتفاقالتحكيم البحري هي للإثبات.

كما قررت لائحة تحكيم اليونسترال 1976 ضرورة تطلب الكتابة لاتفاق التحكيمللإثبات لا للانعقاد حين قررت في مادتها الأولى أنه “عندما يتفق طرفا عقد ما كتابة علىأن تحال المنازعات التي تتعلق بذلك العقد للتحكيم وفقا لقواعد اليونسترال للتحكيم فإنتلك المنازعات ستسوي وفقا لهذه القواعد مع مراعاة التعديلات التي قد يتفق عليهاالأطراف كتابة”.

فاللائحة لم ترتب جزاء البطلان على تخلف الشكل المكتوب في اتفاقالتحكيم، وبالتالي فإن الكتابة اللازمة لاتفاق التحكيم في مفهوم اللائحة هي لازمة لإثباتاتفاق التحكيم لا لانعقاده.وبالإضافة إلى ذلك يجب أن يتضمن سند التحكيم تحت طائلة البطلان موضوعالنزاع و اسم المحكمين و يحدد الأجل الذي يتعين على المحكم أو المحكمين أن يصدروافيه حكمهم التحكيمي وكذا الأجل الذي يستفيد فيه المحكمون صلاحيتهم[9].

ولابد منمراعاة القواعد المتعلقة بالنظام العام وبالتالي استبعاد كل نزاع يتعلق بالنظام العام منعرضه على أنظار المحكمين لأن النظر في هذه المسالة هو من اختصاص المحاكمالوطنية المقامة من طرف الدولة، وغاية المشرعين من هذا المنع هو تمكين القضاء منممارسة وبسط رقابته على كل العلاقات وإلى الرغبة في إيجاد قواعد موحدة لتطبق علىكل المسائل المتعلقة بالنظام العام، تم كونها قضايا من الأمور الدقيقة والخطيرة التي لايعرفها إلا القضاة الذين يتوفرون على ثقافة قانونية[10].

وعلاوة على ذلك ضرورةتضمين اتفاق التحكيم البحري تعيين المحكم البحري أو المحكمين البحريين وإما علىطريقة تعيينهم.

المطلب الثاني:آثار اتفاق التحكيم البحري

إن اتفاق التحكيم البحري طريق استثنائي لفض المنازعات البحرية خروجا علىاختصاص الولاية العامة لمحاكم الدولة، ومن ثم فإنه يرتب آثار عللى الاختصاص سالبيابالنسبة لمحاكم الدولة وإيجابيبا بالنسبة لهيئات التحكيم البحرية. ومن تحديد آثار اتفاقالتحكيم البحري في أثران مختلفان أحدهما سلبي والأخر إيجابي(الفقرة الأولى).ثم سنتحدث عن مسطرة التحكيم في المنازعة (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى : الأتر الناجم عن لإتفاق التحكيم البحري

أولا: الأتر السلبي لإتفاق التحكيم

إن الأثر الأهم الذي يرتبه اتفاق التحكيم هو سلب النزاع من سلطة ولاية قضاء الدولةوحرمان أطراف العقد من اللجوء إلى القضاء العادي بشأن النزاع الذي وقع الإتفاق علىحله عن طريق التحكيم. ومن ثم فإن الأثر السلبي لإتفاق التحكيم البحري يتمثل فياستبعاد اختصاص المحاكم الوطنية بنظر النزاع أو المنازعات المتفق على حلها تحكيميا.

حيث لا ينبغي للمحاكم الوطنية النظر في النزاع محل اتفاق التحكيم البحري احتراما لهذاومتى تم الاتفاق بين الخصوم على التحكيم بصورة صريحة أو ضمنية وجب عليهمتسوية النزاع بهذه الوسيلة، لكن إذا بادر أحد طرفا التحكيم برفع النزاع محل التحكيم إلىالقضاء يجوز للطرف الأخر التمسك بالتحكيم في صورة دفع، ذلك أن موضوع اتفاقالتحكيم هو الخضوع الاختياري لفض النزاع بواسطة المحكم بعيدا عن ولاية القضاء.وهذا الدفع يرمي إلى تعطيل نظر موضوع القضية أو منعه بسبب يتعلق باختصاصالمحكمة أو بإجراءات الخصومة ويجب التمسك به قبل سائر الدفوع قبل التكلم فيالموضوع[11].

وهذا يعني مبدأ عدم اختصاص المحاكم الوطنية بنظر المنازعات المتفق بشأنها علىالتحكيم وهو ما أكدت عليه مجموعة من الاتفاقيات الدولية وكذا التشريعات، حيت نصتالمادة السادسة من الاتفاقية الأوروبية للتحكيم التجاري الدولي بجنيف 1961 على أنه:” فيحالة عدم الالتجاء السابق إلى أي قضاء وطني، والشروع في اتخاذ إجراءات التحكيم فانالمحاكم القضائية في الدول المتعاقدة، والتي عهد إليها بالمنازعة المنصبة على ذاتالموضوع المعروض على قضاء التحكيم، وبين ذات الأطراف، أن تتوقف عن الفصل فيالموضوع الخاضع لاختصاص المحاكم، إلا لأسباب خطيرة، وذلك حتى يتم صدور حكمالتحكيم”.

كما أن معاهدة نيويورك 1958 المتعلقة بالاعتراف وتنفيذ أحكام المحكمين الأجنبيةفي الفقرة الثالثة من مادتها الثانية تبنت نفس المبدأ وذلك بالنص على أنه على محكمةالدولة المتعاقدة التي يطرح أمامها نزاع حول موضوع كان محل اتفاق من الأطرافبالمعنى الوارد في هذه المادة، أن تحيل الخصوم بناء على طلب أحدهم إلى التحكيم وذلكما لم يتبين أن هذا الاتفاق باطل أو لا أثر له أو غير قابل للتطبيق.

والهدف الأساسي من المادة الثانية هو الاعتراف باتفاقات التحكيم التي تتوافر لهشروط الصحة الشكلية والموضوعية وفقا للضوابط التي أوردتها، بحيث يتعين علىالقضاء الوطني أن يمتنع عن نظر المنازعات التي تقع على نطاق أحد اتفاقات التحكيمهذه، إذا ما بادر أحد الأطراف وتمسك بوجود اتفاق التحكيم كحائل دون استمرار القضاء الوطني في نظر النزاع الذي أثاره الطرف الآخر على نحو يخل بما لشرط التحكيم منقوة إلزامية[12].

وهذا ما دفع أغلب التشريعات الوطنية الحديثة المعنية بتنظيم اتفاق التحكيم إلى الأخذ بملدأ عدم إختصاص القضاء التابع للدول بنظر المنازعة محل التحكيم، كما هو الشأنبالنسبة للمادة 13 من قانون التحكيم المصري رقم 27 لسنة 1994 المتعلق بالمواد المدنية و التجارية بأنه “على المحكمة التي يرفع إليها نزاع يوجد بشأنه اتفاق التحكيم أن تحكموهو الموقفبعدم قبول الدعوى إذا دفع المدعى عليه بذلك قبل إبدائه أي طلب أو دفاع في الدعوى “.

و هو الموقف الذي تبناهكل من المشرع الفرنسي في المادة 1458 من قانون المرافعاتالمدنية الجديد حيث جاء في المادة 1458 من قانون المرافعات المدنية الفرنسي الجديد: حين تضع المحكمة التحكيمية يدها على تزاعبموجب عقد تحكيمي ويعرض هذا النزاع على محكمة قضائية فإن هذه الأخيرة تعلن عدم اختصاصها”، وكذا قانون التحكيم السويدي لعام 1999، لا تنص الفقرة الأولى من المادة الثالثة من قانون التحكيم السويدي العام 1999 على أنه لا يجوز لمحاكم الدولة أن تفصل علىغير رغبة أحد الأطراف في مسألة يجب أن تخضع، بموجب اتفاق التحكيم للمحكمين”.

ولم يكن المشرع المغربي ليشذ عن القاعدة بل سار على نحو سابقيه وأكد فيالفصل 327 من قانون المسطرة المدنية المعدل بمقتضى قانون 05-08 المتعلق بالتحكيموالوساطة الاتفاقية على أنه “عندما يعرض نزاع مطروح أمام هيئة تحكيمية عملا باتفاقتحكيم، على نظر إحدى المحاكم، وجب على هذه الأخيرة إذا دفع المدعى عليه بذلك قبلالدخول في جوهر النزاع أن تصرح بعدم القبول إلى حين استنفاذ مسطرة التحكيم أوإبطال اتفاق التحكيم.

إذا كانالنزاع لم يعرض بعد على الهيئة التحكيمية وجب كذلك على المحكمة بطلب منالمدعى عليه أن تصرح بعدم القبول ما لم يكن بطلان اتفاق التحكيم واضحا”.

وهذا الموقف سبق للقضاء المغربي أن تبناه في حكم سابق [13]، حيث جاء في حيثيات الحكم ” حيث أن الاستئناف يهدف أساسا إلى إلغاء الأمر القاضي بمنح الصيغة التنفيذية لحكم المحكمين الصادر بتاريخ 1995/02/اعتمادا على عدم اتفاق الطرفين على شرط التحكيم مطلقا، وأن الاتفاق الوحيد المبرم بين الطرفين هو عقد1980/01/22 .وحيث أن المستأنف (بنك الوفاء) آثار عدم توقيع النموذج المطبوع لا من طرفه ولا منطرف المستأنف عليه.

وحيث أن المستأنفالجاري الذي ينصعليه تمسك بما جاء في النموذج المطبوع المتعلق باتفاقية الحسابفي حالة نشوب فصله التاسع على شرط التحكيم.

وحيث أن بنك الوفاء بإعداده لذلك المطبوع ووضعه رهن إشارة زبنائه كانت رغبةمنصرفة إلى التقاضي في نشوب نزاع مع زبنائه بواسطة التحكيم.

وحيث أن المطبوعات الصادرة عن البنك تعتبر إيجابا منه للزبناء، متى تضمنت عناصرالتعاقد تفصيلا ويكون رضا الزبون غالبا بمجرد الموافقة على النموذج الذي يحررهالبنك.

وحيث أن المستأنف عليه بسلوكه مسطرة التحكيم يكون قد استجاب لإرادة البنك وعبرعن قبوله الصريح بما جاء في المطبوع…وحيث أن الحكم التحكيمي قد صدر وفق القانون وليس به ما يخالف النظام العام… فإنمحكمة الاستئناف تقضى موضوعا برده و تأييد الحكم المتخذ… .”

وتجدر الإشارة إلى أن الدفع بعدمقبول الدعوى لوجود شرط تحكيمي، دفع يجي أن يثارقبل الجواب في الموضوع، فالسكوت و السير في الدعوى رغم وجود هذا الشرط يعد تنازلا عن التمسك بهذا الشرط.

ثانيا- الأثر الايجابي لاتفاق التحكيم البحري

إن الأثر الأهم الاتفاق التحكيم من الناحية الإجرائية هو نقل الاختصاص من قضاءالدولة إلى قضاء التحكيم، فيصبح هذا الخير هو صاحب الولاية في تسوية النزاع المبرمبشأنه اتفاق التحكيم. ذلك أن اتفاق التحكيم يلزم الأطراف بأن تعهد بالمنازعة الناشئة بينهموالمتفق على حلها بواسطة التحكيم إلى التحكيم. وهو التزام يجب تنفيذه عينا ومن المسائلالمستقرة والتي تثير جدلا، ويجد هذا الالتزام أساسه في مبدأ القوة الملزمة لهذا الاتفاق[14].

ونتيجة هذه القوة الملزمة لاتفاق التحكيم هو ثبوت الاختصاص للهيئة التحكيمية للبث فيصلاحية اختصاصها وهذا هو مبدأ الاختصاص بالاختصاص[15] .Compétence de Compétence– ولا يكون لأي دفع باتجاه اختصاص القضاء أي أثر.

حيث أنه قد يثير أحد طرفي التحكيم الراغب في التنصل من التزاماته الناشئة عن اتفاق التحكيم وعرقلةالإجراءات وعدم المشاركة فيها، مسألة بطلان اتفاق التحكيم أو غموضه وتعذر اعمالهأو عدول أطرافة وتنازلهم عنه صراحة أو ضمنا.

وقد استقر الرأي في الأعمال التشريعية والقضائية على أن هيئة التحكيم تختص بالبثمسألة اختصاصها، سواء من تلقاء نفسها أو بناء على دفع أحد طرفي اتفاق التحكيمبعدم اختصاصها و هو ما أكده قرار صادر عن المجلس الأعلى_محكمة النقض حاليا_ عدد288، المؤرخ في 2010/1/13/1359 حيث نص على أن ” تكون المحكمة غير مختصة للبث في النزاع عندما يتضمن عقد إيجار السفينة، شروطا من بينها إسناد الإختصاص للتحكيم بخصوص النزاعات الناشئة عنه، و لا يعد ذلك خرقا لمقتضيات المادة 21 من اتفاقية هامبورغ……”[16]، وليس لهيئة التحكيم أن توقف أو تعلق إجراءات التحكيم لحين انتهاءقضاء الدولة من بحث ثبوت الاختصاص لها من عدمه ان كانت المسألة قد طرحت أمامةبل إنه ممنوع من بحث اختصاص هيئة التحكيم، قبل أن تفصل تلك الهيئة في اختصاصهابنفسها.

وقد عمدت أغلب التشريعات الوطنية إلى تقنين هذه القاعدة أسوة بما جاء في “الاتفاقيات الدولية كمعاهدة جنيف 1961 ومعاهدة واشنطن 1965 الخاصة بتسوية منازعات الإستثماربين الدول ورعايا الدول الأخرى حيث نصت المادة 41 من معاهدة واشنطن 1965 على أن المحكمة هي التي تحدد اختصاصها .

حيث كرس القانون الفرنسي مبدابالاختصاص في المادة 1966 من قانون المرافعات المدنية الجديد بنصهاعلى أنه: ” إذا أنكر أحد الأطراف على المحكم سلطته في الفصل في المنازعة أو نازع فينطاق هذه السلطة فإن المحكم يختص بالفصل في صحة وحدود ولايته”.

كما نصت المادة 22 من قانون التحكيم المصري رقم 27 لعام 1994 على أن:” تفصلهيئة التحكيم في الدفوع المتعلقة بعدم اختصاصها[17] بما في ذلك الدفوع المبنية على عدموجود اتفاق التحكيم أو سقوطه أو بطلانه أو عدم شموله لموضوع النزاع”. وكذلك قواعداليونسترال لعام 1976 نصت في مادتها 21 الفقرة الأولى على أن: ” هيئة التحكيم هيصاحبة الاختصاص بالفصل في الدفوع الخاصة بعدم اختصاصها وتدخل في ذلك الدفوعالمتعلقة بوجود شرط التحكيم أو الإتفاق المنفصل عن التحكيم أو بصحة هذا الشرط أو هذا الاتفاق”.

وهو نفس الموقف الذي أخد به قانون المسطرة المدنية كما تم تعديله بمقتضىقانون 05-08 المتعلق بالتحكيم والوساطة الاتفاقية، و ذلك في الفقرة الأولى من الفصل 327-9 من القانون المسطرة المدنية المعدل. حيث نص على أنه على الهيئةالتحكيمية قبل النظر في الموضوع أن تبث إما تلقائيا أو بطلب من أحد الأطراف، فيصحة أو حدود اختصاصها أو في صحة اتفاق التحكيم وذلك بأمر غير قابل للطعن وفقنفس شروط النظر في الموضوع وفي نفس الوقت.

وخلاصة القول أن الأثر الإيجابي لاتفاق التحكيم البحري يتمثل في التزام الأطرافباتفاق التحكيم المبرم بينهم، ونهائيته، وعدم الرجوع فيه بإرادة أحدهم المنفردة، وعقدالاختصاص بالمنازعات المتفق على حلها تحكيميا على القضاء التحكيمي، بداية منالمساهمة والاشتراك في تعيين المحكمين ونهاية بالتنفيذ الاختياري لحكم التحكيم الصادرفي النزاع، مرور بتسهيل مهمة المحكمين للفصل في ذلك النزاع.

الفقرة الثانية- مسطرة التحكيم في المنازعات البحرية

يقصد بإجراءات التحكيم البحري خصومة أو دعوى التحكيم البحري التي تستهدف النزاع المعروض على هيئة التحكيم بواسطة حكم تحكيمي. ذلك أنه قد ينشب نزاع بين اطراف اتفاق التحكيم البحري، فيقتضى الأمر المرور بسلسلة من الإجراءات المسطرية التي تعتبر الازمة الإصدار المقرر التحكيمي تفاديا للطعن فيه بالبطلان تبتدي بتعيين أو تشكيل الهيئة التي تتولى النظر في النزاع البحري عن طريق التحكيم وتحديد مكان إجراء هذا التحكيم (1) ثم سير هذه الإجراءات بصفته مظهرا لتحقيق الدعوى، وفحص وقائعها وملابساتها، وصولا إلى انتهاء هذه الإجراءات بإصدار حكم التحكيم و تنفيذه (2).

أولا: إجراءات التحكيم البحري

1- تعيين هيئة و مكان التحكيم البحري:

• تعيين هيئة

إن الجهة التي يوكل إليها النظر في النزاع عن طريق التحكيم هي هيئة التحكيم البحري التي قد تشكل إما من محكم واحد أو من محكمين متعددين وذلك طبقا لاعتبارات يقدرهاأطراف التحكيم أنفسهم، حيث تعطي لوائح التحكيم البحري المؤسسي الحرية لأطراف في تحديد عدد المحكمين و فقا لمشيئتهم[18].وذلك طبقا لإعتبارا حيث يبرز الطابع التعاقدي لإتفاق التحكيم. ويقتضي نظام المحكم الفرد أن تتشكل هيئة التحكيم البحري من محكم واحد، و يأخذ النظام لائحة تحكيم المنظمة الدولية للتحكيم البحري في الفقرة الرابعة من مادتها السادسة، ولائحة تحكيم غرفة التحكيم البحري بباريس في مادتها السادسة، وذلك عندما قررت هذه الوثائق أنه إذا لم يتفق أطراف النزاع على عدد

المحكمين الذين تتشكل منهم هيئة التحكيم فإن النزاع سيفصل فيه بواسطة محكم واحد[19].

وبالمقابل نجد النظام الثاني وهو نظام تعدد المحكمين فيقتضي أن تتشكل هيئة التحكيم البحري من أكثر من محكم، ويأخذ هذا التعدد إما صورة التشكيل الثنائي او صورة التشكيل الثلاثي لهيئة التحكيم البحري.. ويسود هذا التشكيل الثنائي في التحكيم البحري الذي يتخذ من لندن مقرا له حيث يقضى قانون التحكيم الانجليزي بصحة تشكيل هيئة التحكيم من محكمين اثنين ما لم يتفق الأطراف على خلاف ذلك[20].

أما التشكيل الثلاثي لهيئة التحكيم البحري فيقتضي أن تشكل هيئة التحكيم البحري من ثلاثة محكمين يقوم كل طرف بتعيين محكم، ثم يقوم المحكمان المعينان من قبل الأطراف أو بأي طريقة أخرى بتعيين محكم ثالث، وذلك إما ابتداء أو بعد عدم اتفاق الأطراف على تعيين محكم واحد، أو بعد عدم اتفاق محكمي هيئة التحكيم الثنائية على حل النزاع.

أما التشكيل الثلاثي لهيئة التحكيم البحري فيقتضي أن تشكل هيئة التحكيم البحري من ثلاثة محكمين يقوم كل طرف بتعيين محكم، ثم يقوم المحكمان المعينان من قبل الأطراف أو بأي طريقة أخرى بتعيين محكم ثالث، وذلك إما ابتداء أو بعد عدم اتفاق الأطراف على تعيين محكم واحد، أو بعد عدم اتفاق محكمي هيئة التحكيم الثنائية على حل النزاع.

أما المشرع المغربي فهو يجيز نظام المحكم الفرد، ونظام تعدد المحكمين 2 تتشكل الفصل 327-2 من قانون المسطرة المدنية المعدل بمقتضى قانون رقم 08-05 على أنه “تتشكلالهيئة التحكيمية من محكم واحد أو عدة محكمين ، تكون للأطراف حرية إجراءات تعيينهم .وعددهم إما في الاتفاق التحكيمي و إما بالاستناد إلى نظام التحكيم فإذا لم يتفق الأطراف على عدد المحكمين كان العدد ثلاثة. إذا تعدد المحكمون وجب أن يكون عددهم وترا وإلا كان التحكيم باطلا”.

كما نص أيضا على نظام تعدد المحكمين في الفصل 4-327 من نفس القانون .. كما أن غرفة التحكيم البحري بالدار البيضاء تجيز هي الأخرى نظام المحكم الفرد ونظام تعدد المحكمين، حيث تبني دليل التحكيم بالغرفة في فصله 24 كمبدا أساسي نظام المحكم الوحيد، وفي حالة تفضيل نظام تعدد المحكمين فإن كل طرف في الخصومة يتولى اختيار المحكم الذي يرغب فيه على أن يتم تعيين المحكم الأخر بناء على اتفاق الأطراف أو بناء على اتفاق المحكمين المختارين. .

وقد انقسم الفقه في التفضيل بين النظامين، فقيل أن نظام المحكم الفرد أقل نفقة وأكثر سرعة في البث وقيل في نظام تعدد المحكمين أنه يحقق ضمانا أكبر للنظر في النزاع لما يتوفر عليه من حياد، ويبذل عناية بالغة في فحص النزاع[21]

والملاحظ أن الأطراف كثيرا ما يلجؤون إلى نظام تعدد المحكمين إذا كان النزاع هاما ووجهات نظر مختلفة. أو يحتوي على نوع من الخطورة، إذ يحتاج الأمر إلى جهد كبير والى خبرات متعددة.و مهما يكن فإن فلسفة التحكيم البحري تقوم على المحكم البحري الذي يعد الحارس الأصيل للتحكيم البحري، وعلى حد تعبير البعض [22] “هو الرجل المفتاح في النظام”

• مكان التحكيم

يقصد بمكان التحكيم ذلك المكان الذي يجب أن يصدر فيه، أو الذي صدر فيه الحكم التحكيمي،و الذي هو عادةمكان اتخاذ الإجراءات التحكيمية، وان لم يكن بالضرورة تغيير مكان التحكيم أي تغيير مكان إصدار حكم التحكيم الجلسات التحكيمي التحكيم متنقلا بعقد بعض الجلسات التحكيمية في مكان معين، وبعضها الآخر في مكان ثان، ثم يصدر حكم التحكيم في مكان وهكذا[23].

وتكمن أهمية اختيار مكان التحكيم من ر مكان التحكيم من عدة نواح، فهذا المكان يشكل عامل حاسم في عدة نواح، فهذا المكان تحديد جنسية حكم التحكيم الصادر وتحديد ما إذا كان الحكم المطلوب من هذه الدولة و تلك تنفيذه سينظر إليه على أنه حكم في تحكيم داخلي أو في حكم تحكيم دولي وفقا لمعيار مكان التحكيم لإضفاء الصفة الدولية على التحكيم هذا من جهة، كما أنه من المهم للأطراف اختيار المكان المريح بالنسبة لهم من حيث إجراء التحكيم في أفضل ظروف تناسبهم، كما يعد عاملا مهما في تحديد القانون الواجب التطبيق على عديد من المسائل الهامة التي يثيرها التحكيم و كذا في تقدير حجم العلاقة بين المحاكم القضائية و التحكيم من جهة ثانية.

وقد حدثت اتفاقية الأمم المتحدة للنقل البحري الدولي للبضائع والمعروفة بقواعد هامبورغ 1978 مكان التحكيم عندما نصت في مادتها الثانية والعشرين المتعلقة بالتحكيم على أنه تباشر إجراءات التحكيم في مكان من الأماكن التالية وفقا لاختيار المدعى

أ- مكان في دولة يقع في أراضيها

1- المقر الرئيسي لعمل المدعى عليه، وان لم يوجد له مقر عمل رئيسي، فالمحل

الاعتيادي لإقامة المدعى عليه، أو

2- مكان إبرام العقد بشرط أن يكون للمدعى عليه فيه مقر عمل، أو فرع، أو وكالة

أو أبرم العقد عن طريقها، أو

3- ميناء الشحن أو ميناء التفريغ، أو

ب- أي مكان يعين لهذا الغرض في شرط التحكيم أو الاتفاق الخاص به”

ويتضح من خلال هذا النص أن اتفاقية هامبورغ 1978 تعطى الإرادة المنفردة للمدعي في تحديده لمكان التحكيم، وتجعل مكان التحكيم المحدد في شرط التحكيم المبرم قبل نشوء النزاع واحدا من الأماكن التي يختار منها المدعي.

وقد وجهت العديد من الانتقادات إلى نص الاتفاقية هذا حول تحديده لمكان التحكيم لكونه يشكل مخالفة لكيفية تحديده في الممارسات التحكيمية البحرية الحالية لن يشجع المجهزون على قبول إدراج شرط التحكيم في سندات الشحن[24].

وفي الحقيقة، ورغم الانتقادات التي وجهت إلى تحديد مكان التحكيم في معاهدة هامبورغ 1978، إلا أنه لا ينبغي أن نغفل أن التحكيم البحري بموجبها، المنعقد في إحدى الأماكن المحددة باختيار المدعي هو فقط التحكيم في منازعات النقل البحري الدولي اللبضائع الخاضع للاتفاقية، في حين يبقى الوضع على ما هو عليه بشأن المنازعات البحرية الأخرى، كما لا ينبغي أن نغفل الحكمة التي ابتغاها واضعوا المعاهدة، والتي تتوج جهودا متواصلة منذ القدم لحماية الشاحن أو حامل سند الشحن أو المرسل إليه كطرف ضعيف في مواجهة الناقل كطرف قوى.

ثانيا-سير إجراءات التحكيم البحري

بعد تقديم طلب التحكيم من المدعى إلى سكرتارية مركز التحكيم البحري المؤسسي، أوعليه خلال الميعاد المحدد قانونا أو اتفاقا، وتم تشكيلوتحديد مكان إجراءه والمهمة الملقاة على عاتقهيئة التحكيم البحري،هيئة التحكيم، فإن إجراءات التحكيمالأطراف لتكوين عقيدتها ورأيها تمهيدا للفصل فيها.البحري تبدأ سيرها بواسطة هيئة التحكيم البحري التي تحقق أدلتها وأسانيدها في مواجهةهذا وتسير إجراءات التحكيم البحري في حضور الأطراف أو غالبا في حضور ممثلينمن اختيارهم، وقد يؤثر غيابهم أو غياب أحدهم على هذه المسيرة، وفي هذه الإجراءاتأو دون عقد جلسات.تحقق هيئة التحكيم في الدعوى فاحصة أدلتها، ووسائل إثباتها في جلسات تحكيمية شفويةأو دون عقد جلسات.

1- المبادئ التي تحكم سير إجراءات التحكيم البحري

هناك بعض المبادئ[25] المستقرة و المتفق عليها التي تحكم سير إجراءات التحكيم البحري،

ويمكن تلخيصها في النقط التالية:

1- حرية الأطراف في الاتفاق على القواعد التي تحكم سير إجراءات التحكيم البحري سواء أكان التحكيم البحري مؤسسيا أم حر، وقد ضمن قانون التحكيم المغربي المعدل لهذا الحق في الفصل 10- 1327منه حيث أجاز لطرفي التحكيم الاتفاق على القواعد القانونية الحاكمة لسير الإجراءات والتي تتبعها هيئة التحكيم بما في ذلك حقهما في إخضاع هذه الإجراءات للقواعد المتبعة لدى المحاكم.

2-حرية هيئة التحكيم البحري في تسير إجراءات التحكيم البحري عند عدم اتفاق الأطراف، وهي في تسيرها لهذه الإجراءات لا تتقيد أساسا بالإجراءات المعمول بها في المحاكم الوطنية، وذلك لأن مصدر سلطات المحاكم الوطنية هو القانون في حين يجد المحكم مصدر سلطاته في اتفاق الأطراف. ومع ذلك فإن هيئة التحكيم لا تستطيع التملص من المبادئ الكبرى الحاكمة لحل المنازعات بوجه عام كاحترام حقوق الدفاع ومبدا المساواة ومبدأ المواجهة… الخ.

3- قيام علاقة تعاون بين هيئة التحكيم البحري التي تتجرد من سلطة القهر والإجبار وبين المحاكم الوطنية التي تتمتع بهذه السلطة، وذلك فيما لا تستطيع هيئة التحكيم تنفيذه من اتخاذ الإجراءات التحفظية[26] كالحجز التحفظي على سفينة المدعى عليه أو على الشحنة المسلمة إلى غير هذه الإجراءات التي ينبغي على المحاكم الوطنية ا التدخل فيها لمساعدة هيئة التحكيم في أداء مهمتها، دون اتخاذ هذه المساعدة ذريعة للتدخل في موضوع[27].

كما أن إجراءات التحكيم البحري تجري في مواجهة الأطراف، إلا أنه غالبا ما ينيب الأطراف من يمثلهم في الإجراءات ذلك أنه لا يوجد في المعاهدات الدولية المتعلقة بالتحكيم أو القوانين التحكيمية الوطنية، وكذا لوائح تحكيم مراكز التحكيم البحري المؤسسي أو الحر. ما يمنع أطراف التحكيم البحري من تعيين ممثلين ينوبون عنهم في إجراءات التحكيم البحري، وذلك احتراما لحقهم في الدفاع عن أنفسهم، وهو حق ثابت وجو فري من حقوق أطراف التقاضي والتحكيم.

وقد حرصت بعض لوائح التحكيم البحري على النص على هذا الحق المقرر للأطراف في حضورهم الشخصي أو ممثلين من اختيارهم، إذ قررت لائحة تحكيم المنظمة الدولية التحكيم البحري في مادتها 11 على أنه:” يحضر الأطراف الإجراءات التحكيمية سواء بأشخاصهم أمعن طريق ممثلين أو مستشارين”.

أ‌-تنفيذ المقررات التحكيمية

بعد عرض النزاع على التحكيم ودراسته ومناقشته، يصدر المحكم أو المحكمون ويجب أن يكون الحكم مكتوبا، ويتضمن أسماء المحكمين، وصفاتهم و الأطراف أو ممثليهم ومحاميهم، وتاريخ الحكم ورقمه، والوقائع والتعليل والقواعد المطبقة ومنطوق الحكم ومحل إصداره، مع توقيع المحكم أو المحكمين.

ويمكن للمحكمين عرض حكمهم على الأطراف للحصول مشيت في محضر يوقعانه ويكون بمثابة عقد بينهما[28]على موافقتهما التي تثبت في محصر يوقعانه و يكون بمتابة عقد بينهما.

هكذا إذا رضي الأطراف بالحكم الصادر عن المحكم أو المحكمين، فإنهما ينفذانه تلقائيا وطواعية أما إذا لم يقبل أحدهما هذا الحكم، فإنه لا يمكن اللجوء إلى طرق التنفيذ المختصة، إلا بعد منح الأحكام التحكيمية الصيغة التنفيذية من لدن الجهة القضائية وهنا ينبغي التمييز من بين القرارات التحكيمية الوطنية والقرارات التحكيمية الأجنبية.

ب- القرارات التحكيمية الوطنية

تحوز أحكام التحكيم حجية الأمر المقضي به بمجرد صدورها ويكون لمن صدر الصالحه الحكم التمسك بما أثبت له من حقوق ومزايا باعتبار أن ما خلص إليه هو عنوان الحقيقة شأنه في ذلك شأن أحكام القضاء.

لكن هذه الأحكام لا تكتسب بذاتها القوة التنفيذية، والتي تخولها الحصول على الحماية القضائية بواسطة التنفيذ الجبري، إذ أنها لا تعد سندات تنفيذية، فالقوة التنفيذية لا تلحق حكم التحكيم إلا بصدور أمر خاص من جهة القضاء المختص يسمى أمر التنفيذ، وهو ما يميز أحكام التحكيم عن أحكام القضاء التي تنفذ إذا صارت انتهائية دون حاجة إلى صدور أمر بتنفيذها، وعلة ذلك أن حكم التحكيم لا يستمد أية قوة من السلطة العامة، فيحتاج إلى صدور مثل هذا الأمر من القضاء حتى يصل إلى مرتبة الحكم القضائي ويمكن تنفيذه جبرا[29]،

أما الجهة المختصة بمنح الصيغة التنفيذية فتتمثل في رئيس المحكمة التي صدر – نفوذها الحكم التحكيمي أو التي يوجد داخل نفوذها مكان تنفيذ الحكم التحكيمي ويقوم رئيس المحكمة المختصة بإعطاء الصيغة التنفيذية للحكم التحكيمي وينظر و الطلب بصفته هاته، وفي غياب الأطراف و بدون حضور كاتب الضبط[30].

ب – تنفيذ المقررات التحكيمية الأجنبية

تثير القرارات التحكيمية الأجنبية صعوبات من الناحية القانونية بالنظر الدولة لها سيادتها فلم يعد من الجائز تنفيذ أحكام المحكمة الأجنبية، إلا بعد إعطائها قوة تنفيذية من قبل

القضاءالوطني، وهذا ما يسمى بالتذييل بالصيغة التنفيذي اسوة بالاحكام القضائية عندما يراد تنفيذها داخل المغرب[31]، والواقع أن إعطاء الصيغة التنفيذية لأحكام التحكيمية، يتم من قبل القاضي المغربي بناء على المعاهدات الدولية التي صادق عليها المغرب، بالنسبة للقرارات التحكيمية الأجنبية الخاضعة لاتفاقية نيويورك المبرمة في 1958/06/10 بشأن الاعتراف بالمقررات التحكيمية الأجنبية وتنفيذها والتي صادق عليها المغرب، ثم اتفاقية واشنطن.R. D. BII لتسوية المنازعات الاستثمارية بين الدول ومواطني الدول الأخرى، المؤرخة في / 1958/06/10 والتي صادق عليها المغرب بتاريخ 1965/08/03 .

إن إضفاء الصيغة التنفيذية على القرارات التحكيمية الأجنبية، يتم بناء على الفصل19 من ظهير 12 غشت 1913 المتعلق بالوضعية المدنية للفرنسيين والأجانب، الذي يجيز تنفيذ أحكام المحكمين الأجانب والأحكام الأجنبية بناء على شرط المعاملة بالمثل.

خاتمة:

الآن يمكن القول أن المشرع فتح البابعلى مصراعيه أمام التحكيم البحري و سيجه بالعديد من المقتضيات القانونية سواء قوانين دائخ أو المصادقة على اتفاقيات دولية، مستطردا المنع و مساهما بدوره في بلورة سياسة تشريعية على مستوى التجارة الدولية عموما و التجارة البحرية على الخصوص. كما التحكيم هو الآخر لا يزيغ عن مقومات المساواة و الإستقلالية و الحياد و الإحترام التام لحقوق الدفاع التي سار عليه العهد في اقتضاء الحق أمام القضاء.

و في الأخير و لما كانت دراسة مؤسسة التحكيم البحري أمر مرهق لإفتقار التنظيم الداخلي على مقتضيات منظمة للتحكيم البحري بشكل خاص الأمر الذي دعى إلى البحث عن اتفاقيات صادق عليها المغرب في هذا المجال و التي تسمو بنشرها على القانون الداخلي و هو ماكرسته الديباجة على مستولى دستور 2011 و عليه نقترح ما يلي:

–التسريع في إخراج مشروع القانون البحري و مراجعة النصوص القانونية المءطرة للتحكيم اللبحري بما يتلائم مع قواعد التجارة الدولية.

–تشيجع اللحجوء إلى التحكيم التحكيم الإلكتروني استجابة للثورة الرقمية في رفع الصفة المادية عن المعاملات التجارية.