التحكيم الإلكتروني بين التقنين والواقع
المعلومة القانونية – حمزة ابويهي
- طالب باحث بماستر التقنيات البديلة لحل المنازعات – المحمدية
قبل الخوض في موضوع مقالنا المتمحور حول التحكيم الإلكتروني بين التقنين و الواقع، لابد لنا من الإشارة إلى بيئة التجارة الإلكترونية إد أنها من المتغيرات العالمية الجديدة التي فرضت نفسها بقوة في الحقبة الأخيرة من القرن العشرين [1] و رأت ازدهارا في مطلع القرن الواحد و عشرين و تحول العالم إلى قرية صغيرة مع الشبكة العنكبوتية وأصبحت التجارة عبارة عن محلات ومراكز عبر الأنترنيت بعد أن كانت مقتصرة على محلات منتشرة على جنبات الشوارع .
و نجد وأن هذه البيئة تنشأ عنها منازعات بينا لأطراف مما يجعلهم يلتجؤون إلى الوسائل البديلة لفض النزاع و تفادي إشكالية عرض النزاع على هيئة قضائية خصوصا مع إمكانية أن أطراف النزاع يكون من بلدان مختلفة مما يجعلهم عرضة لعدة عقبات , و التحرر من الشكليات المعقدة فبإعماله يمكن للأطراف من تفادي اختلاف الإجراءات و القواعد التي تختلف من دولة لأخرى [2] , حيث أن الأطراف أصبحوا يلجئون إلى التحكيم الذي أخد الريادة في مجال الوسائل البديلة , و التحكيم الإلكتروني الذي غالبا يكون مرتبطا ببيئة النزاع أي المجال الإلكتروني . وكما هو معلوم فإن بيئة التجارة الإلكترونية بصفة عامة تنشأ أثناء المعاملات منازعات سواء بين تجار أو مورد ومستهلك مما يجعل الضرورة ملحة للفصل في النزاع .
إد يثير عدة إشكالات سواء على المستوى العملي أو القانوني و حتى على مستوى ثقافة اللجوء إلى الوسائل البديلة
و هنا السؤال الإشكالي الذي سنحاول معالجته
ما مدى واقعية التحكيم الإلكتروني للفصل في منازعات التجارة الإلكترونية ؟
و الأسئلة الفرعية التي تتفرع عن هذه الإشكالية
ماهية التحكيم الإلكتروني ؟ وما إجراءاته ؟ وما واقع التحكيم الإلكتروني , أسباب اللجوء إليه ؟
وسنحاول الإجابة عن هذه التساؤلات من خلال التصميم الاتي
المطلب الأول : التحكيم الإلكتروني و إجراءاته
المطلب الثاني : واقع التحكيم الإلكتروني
المطلب الأول : التحكيم الإلكتروني و إجراءاته
اعتمد التحكيم في كثير من الدول كوسيلة مهمة لتسوية المنازعات , و قد تم تنظيمه من خلال قوانين وطنية أو دولية على حد سواء . و يمكن الجزم أن واضعي تلك القوانين لم يظنوا أنه سيأتي وقت يتم اعتماد وسائل التواصل الوسائل الإلكترونية , و إدخال الثورة المعلوماتية في شتى المجالات ومنها الفصل في المنازعات.
لذلك سنحاول التطرق من خلال هذا المطلب إلى فقرتين , أولهما ماهية التحكيم الإلكتروني ؟ و إجراءات التحكيم الإلكتروني في فقرة ثانية .
الفقرة الأولى : ماهية التحكيم الإلكتروني
لقد عرف لنا المشرع المغربي التحكيم من خلال ق .م .م .م المعدل بقانون 08.05 حيث جاء في الفصل 306 ” يراد بالتحكيم حل النزاع من لدن هيئة تحكيمية تتلقى من الأطراف مهمة الفصل في النزاع بناء على اتفاق تحكيم ” [3] ويستشف من هذا الفصل أن التحكيم هو مهمة يعهد بها إلى هيئة تحكيمية من أجل الفصل في النزاع .
وأن اتفاق التحكيم قد يأخذ منحى عقد التحكيم الذي يكون لاحقا لنشوء النزاع , أو سابقا لنشوء النزاع من خلال شرط التحكيم .
والتحكيم الإلكتروني هو امتداد للتحكيم العادي ونجده لا يختلف عن التحكيم العادي سوى في الوسيلة التي يتم بها , فالتحكيم الإلكتروني هو عبارة عن نظام قضائي من نوع خاص يتفق بموجبه الأطراف على إحالة النزاع وبشكل اختياري إلى طرف ثالث محايد [4], أو عدة أشخاص [5] لتسوية النزاع باستخدام وسائل الاتصال الحديثة . ويتم هذا الاتفاق وفق أحكام قانونية تم الاتفاق عليها , أو وفق القواعد التي تضعها هيئات التحكيم , فللأطراف كامل الحرية في اختيار هيئة التحكيم مع مراعاة الوترية في العدد [6]
فمعيار التميز بين التحكيم العادي والإلكتروني هو مدى استعمال وسائل الاتصال الحديثة في إجراءاته فإن السؤال المطروح عما إذا كان من الضروري إجراء التحكيم بأكمله عبر الوسائل الإلكترونية لكي يتم اعتباره إلكترونيا . لقد تعددت الاتجاهات التي اعتبرت أن التحكيم لكي يكون إلكترونيا يكفي فقط أن يتم في مرحلة من مراحله بواسطة وسائل إلكترونية , لكننا نجد هذا الطرح بقي قاصرا حيث أن التحكيم لكي يكون إلكترونيا يجب أن يتم عبر الأنترنيت أو أي وسيلة إلكترونية بحيث يتم عرض النزاع والسير في إجراءاته وإصدار القرار و تبليغه بطرق إلكترونية [7] .
فلا عبرة بان يتم استعمال وسائل إلكترونية أثناء التحكيم ويتم اعتباره إلكترونيا , مادام أن جل عمليات التحكيم لا تتم بصفة كاملة عن طريق وسائل التواصل الحديثة إذ كان هناك مقر للهيئة التحكيمية وتم الاجتماع به أثناء سريان العملية التحكيمية , إذ يجب ان يكون امتد عرض النزاع من بدايته إلى صدور الحكم التحكيمي بواسطة الوسائل الحديثة لكي يعتد به تحكيم إلكتروني .
لكن ما هي أهم الإجراءات التي يمر منها التحكيم الإلكتروني ؟ بما فيها تشكيل الهيئة التحكيمية الإلكترونية ؟ وهل هناك اختلاف عن التحكيم العادي في ذلك ؟ هذا ما سنراه في فقرة ثانية .
الفقرة الثانية : إجراءات التحكيم الإلكتروني
إن في التحكيم بصفة عامة فإن المرجع الأساسي إلى تشكيل هيئة التحكيم يبقى هو إرادة الأطراف التي تأخذ شكل اتفاق على تعين أشخاص محددين من أجل الفصل في النزاع و للأطراف الحرية في اختيار المحكمين الذين سيتولون الفصل في النزاع شريطة توفر الهيئة على شروط محددة [8] .
و التحكيم الإلكتروني يخضع لنفس المقتضيات إد يتم اختيار المحكم أو المحكمين أو العهدة إلى مؤسسة تعين المحكمين وفق نظامها الخاص , فإرادة الأطراف هي المرجع الأساسي الاول في تعين هيئة التحكيم إذا اتفق الأطراف على اختيار المحكمين فإنه يجب الالتزام بما تم الاتفاق عليه [9] فالأطراف يجب عليهم الالتزام بطريقة التي تم اختيارها و نجد أن غالبا ما يقوم الأطراف على اختيار المحكمين بناء على الظروف و مجال المنازعة إذ من الأحسن أن يكون في نفس المجال مادام أن التحكيم عبارة عن مهمة , أو العهدة إلى إحدى هيئات التحكيم الإلكتروني من اجل الفصل في النزاع على غرار التحكيم العادي في شكل التحكيم المؤسساتي [10] و بخصوص التحكيم المؤسساتي فإن حرية الأطراف تكون مقيدة في اختيار المحكم حيث نصت لنا المادة 8 من لائحة التحكيم المحكمة الإلكترونية cyber tribunal ‘’ على أن محكمة التحكيم يتم تشكيلها بتسمية محكم واحد أو ثلاث محكمين , و اختيار المحكمين و تحديد عددهم تتولاه السكرتارية بمعنى أنه يحيل الأطراف القواعد المنظمة للمراكز الإلكترونية فإن أمانة المركز هي التي تتولى تعيين أعضاء المحكمة , ولكن نجد على خلاف ذلك المادة 8.3 من القواعد المنظمة لغرفة التجارة الدولية بباريس و التي تعطي للأفراد الحرية في اختيار المحكمين و لا تعطي لمؤسسة التحكيم حق التدخل في تعين المحكمين إلا في حالة عدم الاتفاق على ذلك المادة 8.4 . [11] و نرى أن لابد من الإشارة إلى الشروط الواجب توفرها في هيئة التحكيم إذ أن هناك اتفاق على الشروط المطلوب توفرها و التي تتلخص في ضمان حياد واستقلال المحكم كي يمكن الاطمئنان إلى قراره في حسم النزاع و المحكم عند اختياره من أحد أطراف النزاع فإنه لا يعتبر وكيلا عن ذلك الطرف و لا يعتبر بعبارة أخرى مدافعا أو محاميا عن وجهة نظر الطرف الذي اختاره و إنما يمكن القول أن هذا الأخير يقوم بحل النزاع , و شروط الواجب توفرها في المحكم هي تلك الشروط الواجب توفرها في القاضي [12]
المطلب الثاني : واقع التحكيم الإلكتروني
يتجلى التحكيم الإلكتروني في مرور مراحل التحكيم عن طريق المجال المعلوماتي تماشيا مع التطورات الحاصلة في العالم أجمع و من بينها الثورة التكنلوجية لذلك سنتطرق لتحكيم الإلكتروني من خلال عقود الاستهلاك أنموذجا على أن نتطرق لأهم ما يميزه عن باقي التقنيات البديلة و أهم عيوبه أو العقبات التي قد تعريه في فقرة ثانية
الفقرة الاولى : واقع التحكيم في عقود الاستهلاك
إن فكرة المستهلك تمتد لتشمل الشخص الطبيعي الذي يتعاقد للحصول على السلع أو الخدمات لحاجاته الشخصية أو العائلية , كما تشمل أيضا الأشخاص المعنويين كالجمعيات و الشركات … و تمتد كذلك لتشمل الجانب المهني سواء كان الشخص طبيعيا أو معنويا الذي يتعاقد من أجل سلعة أو خدمة لا خبرة له بها مع مهني متخصص [13]
و إننا هنا نقصد عقود الاستهلاك الالكترونية التي تحتاج لوسائل فض النزاع سريع من أجل الفصل فيها , لكن شريطة عدم التعسف في حقوق أي أحد من الاطراف و خصوصا المستهلك على اعتبار أنه الطرف الضعيف في العلاقة التعاقدية التي عمد المشرع لحمايته من أي شروط مجحفة , ولعل قانون حماية المستهلك 31.08 خرج إلى أرض الواقع من أجل حماية المستهلك بصفة عامة و المستهلك الالكتروني بصفة خاصة .
و التحكيم في مجال عقود الاستهلاك لم يتطرق له المشرع المغربي بل نجد الفصل 111 [14] مقتصرا على فصل واحد ليتم الإشارة إلى اللجوء إلى الوساطة من أجل الفصل في المنازعة دون التطرق إلى الوسائل البديلة بصفة عامة أو التحكيم الذي يعتبر من أبرز الوسائل البديلة و لعله أنجعها للفصل في مثل هذه المنازعات, و في ما يخص موقف المشرع المغربي من اللجوء إلى التحكيم في نزاعات عقود الاستهلاك لم ينص على اللجوء إليها لكنه بالمقابل لم يمنع اللجوء إليه , و بالتالي فإنه يجوز اللجوء إلى التحكيم لفض نزاعات الاستهلاك خصوصا إذا رجعنا لفصل 308 من قانون 08.05 نجد أنها تجيز لجميع الأشخاص من ذوي الأهلية الكاملة سواء كانوا طبيعيين أو معنويين أن يبرموا اتفاق التحكيم في الحقوق التي تكون لهم حرية التصرف فيها و ما يزكي هذا القول هو الفصل 309 [15] , و يستفاد من قراءة مقتضيات الفصلين و البند 17 و 18 من قانون 31.08 أنه يبقى للمستهلك حق اللجوء إلى التحكيم من أجل فض النزاع القائم بينه و بين المهني مادام أن اللجوء إلى التحكيم لا يعرقل حق المستهلك في اللجوء إلى القضاء لإقامة الدعوى قضائية ناهيك عن أن نزاعات الاستهلاك لا تدخل في ضمن قائمة النزاعات التي لا يجوز التحكيم بها [16]
ثانيا : مزايا و عيوب التحكيم الالكتروني
إن مزايا و عيوب التحكيم الالكتروني هي التي تتحدد لنا واقعه و مدى لجوء الاطراف له من خلال الإضافات الت يقدمها لهم مع عيوب لكنها لا تستغرق مزاياه إذ نجد أن من مزاياه :
إن اللجوء إلى التحكيم الالكتروني يجنب أطراف العقد عدم مسايرة القانون و القضاء للعقود الالكترونية سواء على المستوى القانوني أو القضائي حيث يجنب الأطراف عدم الاعتراف القانوني بهذه العقود أو صعوبة تحديد القانون الواجب التطبيق و تحديد المحكمة المختصة [17] إذ يعتبر تحديد القانون الواجب التطبيق من الامر الذي يثير عدة إشكالات بالنسبة للقضاء العادي خصوصا في مجال التجارة الالكترونية و لعل التحكيم يجنبنا هذا الإشكال .
السرعة في فض المنازعات لأن المحكمين عادة ما يكونون متفرغين للفصل في خصومة واحدة كما أن لجوء أطراف العقود التجارية إلى التحكيم للفصل في المنازعات التي يمكن أن تنشا في مدة قصيرة تجعلهم يتفرغون لمهام التجارة الدولية بدلا من إضاعة الوقت و الجهد أمام القضاء [18] و نلمس في التحكيم الإلكتروني أنه يمكن العهدة إلى هيئة التحكيم في الصباح و تعقد الجلسة في الزوال و يصدر الحكم التحكيمي في المساء إذ أنه يجنب الأطراف الحضور المادي و الاكتفاء بالوسائل الإلكترونية , و تسهيل عملية التخزين للاسترجاع و المراجعة و معاودة استخدام المعلومات المخزنة و السرية إذ يجنب الأطراف سلبيات طرح نزاعاتهم أمام الجمهور على عكس المحاكم العادية التي تخضع لمبدا العلانية , وأيضا قلة التكلفة و ذلك بما يتناسب مع حجم العقود الإلكترونية المبرمة التي في الغالب تكون متواضعة [19] .
ورغم ما للتحكيم الإلكتروني من مزايا إلا أنه له بعض العيوب أو العقبات التي قد تواجه أطراف التي قد تتجلى في بعض النقط إذ نجد أن من أهم الشروط هي السرية لكن تكمن المشكلة في فرض تحدي هو ألا يخترق القادم من الخارج أو يقتحم خصوصيات الغير لمجرد إشباع الفضول , و كذلك المخربين ممن يبحثون عن ضحايا يوقعون بهم [20] وأيضا نجد الفجوة الرقمية التي تكون بين الدول الناشئة في استخدام التكنولوجيا و الدول المتقدمة , حتى أن في داخل الدول يطرح هذا الإشكال من حيث سرعة الاتصال و الوصول إلى الخدمة في زمن واحد مما يؤثر على حق المواجهة و الاستماع في ان واحد .
إن الهدف من تشجيع الوسائل البديلة عوضا عن قضاء الدولة هو تغيير الطريقة التي يتعامل بها الأفراد و المؤسسات مع النزاع بفهمه و حله بطريقة عقلانية من خلال تفادي اللجوء إلى العدالة النظامية البطيئة [21] ولعل هذا ما نلمسه في التحكيم الإلكتروني الذي هدفه هو حل النزاع بطرق أنجع من القضاء عن طريق تقصير المسافات و تقليل النفقات , وواقع التحكيم الالكتروني أنه يمشي على غرار التحكيم العادي عن طريق المزايا العدة التي يوفرها لأطرافه من خلال مسايرته للتطور الحاصل في شتى المجالات .
- المراجع و الهوامش
[1] “التحكيم الإلكتروني” مذكرة تخرج لنيل شهادة الماستر في الحقوق تخصص القانون الخاص الشامل , إعداد الطالبتان إقسولن فاطمة و يحياوي صنية جامعة عبد الرحمان ميرة – بجاية – كلية الحقوق و العلوم السياسية قسم القانون الخاص و السنة الجامعية 2015-2016
[2] مريم العباسي- ناصربلعيد – كريم بنموسى “دور القضاء في مسطرة التحكيم” سلسلة رسائل نهاية تدريب الملحقين القضائيين و مكتبة دار السلام للطباعة و النشر و التوزيع , العدد الثالث مارس 2011
[3] قانون 08.05 الصادر بتنفيذ الظهير الشريف رقم 107.169 بتاريخ 30 نونبر 2007 منشور بالجريدة الرسمية عدد 5584 بتاريخ 6 دجنبر 2007 ص 3894
[4] عيسى كتب , الأصل التجاري الإلكتروني بالمغرب مطبعة الأمنية – الرباط الطبعة الأولى 2017
[5] عبد الرحيم بحار , القضاء التجاري و المنازعات التجارية الطبعة الأولى 2014
[6] مقال ل د. بومكوسي معمرو ” نظام التحكيم الإلكتروني و دوره في تسوية النزاعات المرتبطة بالاستثمار” مجلة التحكيم والقضاء , العدد الأول مطبعة الأمنية _الرباط 2017
[7] عبد الحق الكويتي , التحكيم الإلكتروني كألية لتسوية منازعات التجارة الإلكترونية الطبعة الأولى
[8] للتفصيل أكثر راجع الفصل 320 من قانون المسطرة المدنية
[9] عبد الحق الكويتي المرجع السابق
[10] جاء في الفقرة الثانية من الفصل 319 من قانون المسطرة المدنية ” عندما يعرض التحكيم على مؤسسة تحكيمية فإن هذه الأخيرة تتولى تنظيمه و حسن سيره طبقا لنظامها ”
[11] رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة حول موضوع ” تسوية منازعات التجارة الإلكترونية دراسة في إطار القانون الدولي الخاص و القانون التجاري الدولي ” إعداد الطالب محمد المسلك نوقشت بكلية العلوم القانونية و الاقتصادية والاجتماعية سلا السنة الجامعية 2007-2008
[12] فوزي محمد سامي , التحكيم التجاري الدولي دراسة مقارنة لأحكام التحكيم التجاري الدولي دار الثقافة للنشر و التوزيع
[13] حماية المستهلك الإلكتروني من خلال التحكيم الإلكتروني , مذكرة مكملة لنيل شهادة الماستر في ميدان الحقوق تخصص قانون دولي خاص من إعداد الطالبة نور الهدى بشيري , جامعة العربي بن مهيدي أم البوافي كلية الحقوق و العلوم السياسية قسم الحقوق السنة الجامعية 2016-2017
[14] ظهير الشريف 1.11.03 صادر في 17 من ربيع الأول 1432 _ 18 فبراير 2011 بتنفيذ القانون رقم 31.08 القاضي بتحديد تدابير حماية المستهلك الجريدة الرسمية عدد 5932 جمادى الأولى 1432 _ 11 أبريل 2011 ص.ص 1073-1103
[15] جاء في الفصل 309 من المسطرة المدنية “… لا يجوز أن يبرم اتفاق التحكيم بشأن تسوية النزاعات التي تهم حالة الأشخاص و أهليتهم و حقوقهم الشخصية التي لا تكون موضوع تجارة ”
[16] رسالة لنيل شهادة الماستر في القانون الخاص تخصص التقنيات البديلة لحل المنازعات تحت عنوان ” الحماية القانونية للمستهلك في المبادلات الإلكترونية ” إعداد الطالب السليماني عبد الإله نوقشت في كلية العلوم القانونية و الاقتصادية و الاجتماعية المحمدية السنة الجامعية 2016_2017
[17] عيسى كتب , المرجع السابق
[18] رجاء نظام حافظ بني شمسه “الإطار القانوني للتحكيم الإلكتروني دراسة مقارنة ” أطروحة استكمال لمتطلبات درجة الماجيستر في القانون الخاص بكلية دراسات العليا في جامعة النجاح الوطنية في نابلس فلسطين 2009
[19] عصام عبد الفتاح مطر , التحكيم الإلكتروني ماهيته إجراءاته و الياته في تسوية منازعات التجارة الإلكترونية و العلامة التجارية و حقوق الملكية الفكرية , الإسكندرية دار الجامعة الجديدة 1997
[20] عصام عبد الفتاح مطر , المرجع السابق
[21] اسماعيل أوبلعيد , الطرق البديلة لتسوية المنازعات , الطبعة الأولى