حماية المتعاقدين خلال عملية بيع التجزئات العقارية

الأستاذ رضوان قوبيع

محامي بهيئة طنجة

مقدمة:

البيع وفقا لمقتضيات الفصل 487 من قانون الالتزامات[1] والعقود هو “عقد بمقتضاه ينقل أحد المتعاقدين للآخر ملكية شيء أو حق في مقابل ثمن يلتزم هذا الآخر بدفعه له” وعليه فالبيع في التشريع المغربي يتميز بأنه شراء شيء أو حق بالثمن، فالثمن ونقل الملكية هما الخاصيتان الجوهريتان المميزتان لعقد البيع على سائر العقود الأخرى[2]، لكن ورود عقد البيع على عقار أو حقوق عقارية، أو ما يقوم مقامها، فإن البيع هنا يكون له خاصية ويخرج من مقتضيات الفصل 488 من ق.ل.ع، وما دامت التجزئات العقارية هي عقارات فإن التعاقد بشأنها، وفر له المشرع مجموعة من المقتضيات بهدف حماية المتعاقدين في المجال العقاري عموما وفي التجزئات العقارية على وجه الخصوص، ولذلك فإن الدراسة في هذا الموضوع سوف نقوم بتقسيمها إلى فقرتين سنعالج في (الفقرة الأولى) حماية المتعاقدين في مجال التجزئات العقارية قبل صدور قانون 39.08[3]، وفي (الفقرة الثانية) سنرى الحماية الممنوحة للمتعاقدين في مجال التجزئات بعد صدور قانون 39.08.

الفقرة الأولى: حماية المتعاقدين في إطار التجزئات العقارية قبل صدور قانون 39.08.

إن هدف صاحب التجزئة العقارية هو التصرف في مشروعه العقاري بتفويت البقع الأرضية المقسمة إلى التجزئة العقارية[4]، وما دامت التجزئة العقارية عبارة عن عقار فإن بيعها يخضع لمقتضيات الفصل 489 من قانون الالتزامات والعقود، الذي ينص: على أنه: “إذا كان المبيع عقارا أو حقوق عقارية أو أشياء أخرى يمكن رهنها رهنا رسميا، وجب أن يجري البيع كتابة في محرر ثابت التاريخ، ولا يكون له أثر في مواجهة الغير إلا إذا سجل في الشكل المحدد بمقتضى القانون”.

وعليه فإن توثيق عقد البيع  الوارد على التجزئات العقارية كان يخضع لمقتضيات الفصل أعلاه، إذ يجب أن تجرى كتابة عقود البيع في محرر ثابت التاريخ، فلا يكفي مجرد التراضي لتمام العقود وإلا تقع باطلة فالشكلية هنا استدعتها ضرورة قيام[5] العقد، إلا أن شكلية هذا الفصل أثارت جدلا فقهيا وقضائيا حول طبيعة الكتابة المتطلبة هل هي للإثبات أم للإنعقاد؟ حيث يذهب اتجاه إلى اعتبار البيع الوارد على العقارات وفق الفصل أعلاه لا تتطلب فيه أي شكلية للإنعقاد على اعتبار أن النص القانوني لم يحدد بشكل دقيق الشكل الواجب اتباعه لتبقى الكتابة إن توفرت مجرد وسيلة للإثبات[6].

بينما يرى اتجاه آخر أن الكتابة المنصوص عليها في الفصل 489 من ق.ل.ع هي شكلية ليس فقط للإثبات، وإنما للانعقاد العقد، فالنص صريح وواضح ولا حاجة لتأويله، والكتابة التي نص عليها الفصل هي كتابة للانعقاد وهذا ما تفسره عبارة “وجب أن يجري البيع كتابة…”[7] تدل على أمر صادر بقوة القانون وعليه تكون الكتابة شكلية للانعقاد[8].

ونفس الاختلاف أحدث على مستوى الاجتهاد القضائي، بين اتجاه يرى ضرورة الكتابة لانعقاد[9] العقد، وبين اتجاه آخر يرى أن الكتابة ما هي إلا وسيلة لإثبات[10] العقد.

وارتباطا بموضوع التجزئات العقارية، فإن القانون 25.90 المغير والمتمم بقانون 66.12 في مادته 35، قد نص على أنه: “لا يجوز للعدول والموثقين والمحافظين ومأموري إدارة التسجيل أن يحرروا أو يسجلوا العقود المتعلقة بعمليات البيع…” هذه المادة بدورها اختلف بشأنها الفقه حول من يتولى توثيق العقود في ميدان التجزئات العقارية، هل فقط الموثقين والعدول الذين تم النص عليهم في المادة أعلاه وهل القول بصحة ذلك يفيد أن المشرع اعتمد الرسمية في العقود بخصوص مجال التجزئات العقارية، أم أن كل جهة لها الحق في تحرير العقود من محامين، ووكلاء الأعمال، وأي جهة أخرى لها الحق في تحرير العقود في مجال التجزئات العقارية؟

الرأي فيما نعتقد أن المشرع المغربي قبل صدور قانون 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية لم يعتمد الرسمية في مجال التجزئات العقارية، وإنما لكل جهة الحق في إمكانية تحرير العقود سواء كانت رسمية أو عرفية أن تتلقى العقود المنصبة على التجزئات العقارية، وأن تنصيص المشرع في المادة 35 أعلاه على الموثقين والعدول، فقط كجهة يمكن أن تحرر العقود، إنما جاء أولا للتأكيد على أن العدول والموثقين هما الجهات المؤهلة والغالبة التي لها الحق في تلقي العقود الرسمية، ثم ثانيا فالمادة 35 لم ترد بخصوص تحرير عقود الواردة على التجزئات العقارية، وإنما فقط لمنع العدول والموثقين والمحافظين على الأملاك العقارية ومأمور إدارة التسجيل من التعامل والنظر في أي عقد انصب على تجزئة عقارية، ما لم يكن مرفقا بنسخة من شهادة التسليم المؤقت، أو شهادة تفيد أن العملية لا تدخل في نطاق قانون التجزئات العقارية تسلم من طرف رئيس مجلس الجماعة.

ونتيجة لذلك كان يمكن للمحامين[11] أن يقوم بتحرير العقود الواردة  على التجزئات العقارية، كما كان يمكن لأي جهة أخرى أن تقوم بالتحرير شريطة أن تكون مطابقة لمقتضيات الفصل 489، أي أن يكون العقد ثابت التاريخ، وثبوتية التاريخ أشارت إليه مقتضيات الفصل 425[12] التي تحدد متى يكون العقد ثابت التاريخ.

ونعتقد عكس ما ذهبت إليه الباحثة[13]، حينما اعتبرت أن المشرع نص بشكل صريح في المادة 35 من قانون التجزئات العقارية على أن العقود الواردة عليها تحرر فقط من قبل العدول والموثقين، أما باقي الجهات الأخرى فلا يحق لها ذلك لكون أن المادة 35 والمادة 61 من قانون 25.90 المغير والمتمم بقانون 66.12 لا تتضمنان ما يفيد رسمية العقود بالنسبة للتجزئات العقارية أو تقسيم العقارات أي الاقتصار فقط على المحرر الرسمي.

وبالتالي ما يمكن قوله بخصوص الحماية الممنوحة للمتعاقدين قبل صدور قانون 39.08 أن المشرع لم يوفر الحماية المتطلبة للمتعاقدين في مجال التجزئات العقارية ولم يرتقي بها إلى المستوى المطلوب، وهو ما تداركه بعد إصداره مدونة الحقوق العينية، وهو ما سنتطرق له في (الفقرة الثانية).

الفقرة الثانية: حماية المتعاقدين في إطار التجزئات العقارية بعد صدور قانون 39.08

أمام النقاش الذي أثاره الفصل 489 من قانون الالتزامات والعقود، فإن المشرع تجاوزا لذلك قام بإصدار قانون 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية ونص في المادة الرابعة[14] من القانون أعلاه على شروط وطريقة تحرير العقود والجهات المكلفة بذلك، حيث تنص هذه المادة على ما يلي: “يجب أن تحرر تحت طائلة البطلان جميع التصرفات المتعلقة بنقل الملكية أو بإنشاء الحقوق العينية الأخرى أو نقلها أو تعديلها أو إسقاطها، وكذا الوكالات الخاصة بها بموجب محرر رسمي، أو بمحرر ثابت التاريخ يتم تحريره من طرف محام مقبول للترافع أمام محكمة النقض ما لن ينص قانون خاص على خلاف ذلك…”

فمن خلال هذا النص يتبين أن انعدام الكتابة في البيوع العقارية يؤدي إلى بطلان التصرف ويعد كأن لم يكن، وذلك على خلاف ما كان يرتبه الفصل 489 ق.ل.ع المشار إليه أعلاه، حيث لم يرتب أي جزاء على عدم تضمين التصرف في عقد مكتوب.

إذن فمتى تعلق الأمر بعقد البيع، أو أي تصرف وارد على عقار يخص نقل الملكية أو تعديلها أو إسقاطها، يجب أن يحرر في محرر رسمي أو ثابت التاريخ، وفق المادة المشار إليها أعلاه.

واعتبارا لذلك فإن البيع الوارد على بقع التجزئة العقارية يتعين إبرامه في محرر رسمي[15]، أو في محرر ثابت التاريخ يحرره محامي مقبول للترافع أمام محكمة النقض يكون مستوفيا لشروط صحته[16]، وبالتالي أي عقد وارد على بقع التجزئة العقارية يفيد نقل الملكية أو تعديلها أو إسقاطها يجب أن يكون وفق الشكل المشار إليه أعلاه، وهذا ما أكدته المحكمة الابتدائية بوجدة في حكم جاء فيه[17] حيث إن المدعية ترمي من خلال طلبها إلى الحكم بإلزام المدعي عليهم بإتمام البيع بالمصادقة على عقد البيع أمام الجهات المختصة…

وحيث إن المادة الرابعة من مدونة الحقوق العينية تنص على أنه: “يجب أن تحرر تحت طائلة البطلان جميع التصرفات المتعلقة بنقل الملكية أو بإنشاء الحقوق العينية الأخرى أو نقلها، أو تعديلها أو إسقاطها، بموجب محرر رسمي أو بمحرر ثابت التاريخ يتم تحريره من طرف محام مقبول للترافع أمام محكمة النقض… وحيث إن العقد موضوع الطلب باطل تنفيذا لمقتضيات المادة أعلاه، وأن إجازة الالتزام الباطل بقوة القانون أو التصديق عليها لا يكون لهما أدنى أثر (الفصل 310 من ق.ل.ع) مما يجعل الطلب غير مؤسس ويتعين رفضه”.

أما بخصوص المادة 35 من قانون 25.90 كما عدلت وتممت بالقانون 66.12، فإنها حقا أثارت إشكالا كما أشرنا إلى ذلك في الفقرة الأولى من هذا المطلب، والإشكال يرتبط بالصيغة التي أتت بها، فصيغت لا يجوز للعدول والموثقين… تحرير العقود توحي أن المشرع قصد من ذلك مادام العدول والموثقين محرراتهم رسمية، تحرير عقود البيع الواردة على التجزئات العقارية في محرر رسمي فقط دون المحررات الثابتة التاريخ؟

ونعتقد أن هذا التحليل محل نظر فالمشرع لم ينص بشكل صريح على ذلك ولم يخرج من القاعدة التي تقضي أن التصرفات الواردة على العقارات تحرر في محرر رسمي أو ثابت التاريخ، ولو أراد ذلك لنص عليه بنص خاص، فالاستثناء لا يكون إلا بناء على نص خاص يقضي بذلك، فذكر الموثقين والعدول في المادة 35 أعلاه لا يعني بالضرورة أن الاختصاص منعقد لهم وحدهم[18].

أضف إلى أنه وفق إحصائيات أنجزت من طرف مصالح المحافظة العقارية والمتعلقة بالتصرفات في العقارات المحفظة أو في طور التحفيظ فإن المحررات[19] المتلقاة بها تتوزع كما يلي:

• المحررات العرفية: 52273
• المحررات العدلية: 6179
• محررات الموثقين: 4268

أي أن العقود العرفية تشكل خمس مرات عدد المحررات  الرسمية بشقها العدلي والعصري، هذا وإن كانت هذه الإحصائيات تعود لسنة 1985 أي قبل دخول قانون 25.90 حيز التطبيق لكن يظهر أنها لم تتغير خلال سنة 2000[20]

فالمشرع لم ينص على شكل خاص تصاغ فيه العقود الواردة على بقع التجزئات العقارية الشيء الذي يعني أن تحرير هذه العقود يكون في محررات رسمية أو محررات ثابتة  التاريخ انسجاما مع المادة الرابعة من مدونة الحقوق العينية، الذي هو نص ينطبق على كل البيوع والتصرفات الواردة على العقارات والحقوق العينية[21].

إذن فورود عقد البيع الواقع على بقع التجزئات العقارية في محرر رسمي أو ثابت التاريخ محرر من قبل جهة معلومة يشكل أهم ضمانة قانونية للمتعاقدين في مجال التجزئات العقارية، إذ لا يخفى ما تتمتع به هذه المحررات من قوة حيث لا يمكن الطعن فيها إلا بالزور، أضف إلى ذلك أن البيع الواقع على بقع التجزئة العقارية يخضع لأحكام الفصلان 66[22] و67[23] من قانون التحفيظ العقاري[24] اللذان أوجب أن يتم تقييد العقد في الرسم العقاري خاصة وأن المادة الخامسة من القانون 25.90 تشترط أن يكون العقار محفظا أو في طور التحفيظ مع انتهاء أجل التعرضات وذلك لكي ينتج العقد أثره ما بين المتعاقدين أنفسهم وفي مواجهة الغير.

كذلك فعقد البيع الوارد على بقع التجزئات يجب أن يتضمن مجموعة من الشروط والوثائق التي أشارت إليها المادة 36[25] من قانون 25.90.

وخلاصة القول وأمام كل المقتضيات التي أشرنا إليها أعلاه يمكن أن نقول أن المشرع المغربي عمل على توفير الحماية اللازمة للمتعاقدين في مجال التجزئات العقارية أو في المجال العقاري على وجه العموم، وذلك بدء بضرورة الحصول على إذن بإحداث التجزئة مرورا بضرورة الحصول على شهادة التسليم المؤقت لكي يتمكن المجزئ من إبرام التصرفات على بقع التجزئة، ثم ضرورة تقييد عقد البيع في الرسم العقاري الخاص بالتجزئة لكي ينتج العقد أثره كل هذه المقتضيات تهدف إلى حماية المتعاقدين والمتعاملين مع المجزئ في مجال التجزئات العقارية.

فالحماية التي نراها الآن في مجال التجزئات العقارية والبيوعات العقارية أكثر بكثير من التي كانت قبل صدور قانون 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية.

وتجدر الإشارة أن من نقط الحماية أيضا التي جاء بها قانون 69.16 وهو أن الوكالة في مجال البيوعات العقارية يجب أن تكون رسمية أو ثابتة التاريخ، وبذلك وضع المشرع لبنة مهمة في مجال صيانة حقوق المتعاقدين والتصدي لظاهرة الاعتداء على الأملاك العقارية للغير والنصب عليها وهي ظاهرة نوعية في مجال الحماية القانونية للمتعاقدين، فهل نفس الحماية التي أضفاها المشرع بخصوص عقد البيع الوارد على التجزئات العقارية هي نفسها التي وفرها لمختلف التصرفات الأخرى الواردة على التجزئة من قسمة وكراء؟

[1] -ظهير شريف بتاريخ 9 رمضان 1331 الموافق غشت 1913 المتعلق بالالتزامات والعقود، والمنشور بالجريدة الرسمية عدد 46 بتاريخ 12/3/19، ص172.

[2] -عبد الرحمان بلعكيد، وثيقة البيع بين النظر والعمل، الطبعة الثالثة، مطبع النجاح الجديدة، الدار البيضاء، 2001، ص: 12.

[3] -الظهير الشريف رقم 1.11.178، صادر في 25 من ذي الحجة 1432، الموافق ل 22 نوفمبر 2011 بتطبيق القانون رقم 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية والمنشور بالجريدة الرسمية عدد 5998 بتاريخ 24 نوفمبر 2011، ص: 5587 وما بعدها.

[4] -محمد مومير، التوثيق والتجزئات العقارية، أعمال اليوم الدراسي الذي نضمه المجلس البلدي لبلدية المنارة جليز ومركز الدراسات القانونية المدنية والعقارية، وحدة التكوين والبحث في القانون المدني بكلية الحقوق بمراكش تحت عنوان “التجزئة العقارية والتعمير” يوم 17 مارس 2001، الطبعة الأولى مطبعة وليلي للطباعة والنشر والوراقة 2001، ص: 37.

[5] -محمد بونبات، شرط الكتابة في بيع العقار وفقا لقانون الإلتزامات والعقود والقوانين الخاصة – ندوة العقار غير المحفظ إلى أين – أشغال الندوة الوطنية التي نضمها مركز الدراسات القانونية المدنية والعقارية بكلية الحقوق بمراكش يومي 27و28 فبراير 2004، الطبعة الأولى سنة 2004، ص: 86.

[6] – نوردين الجزولي، عقد بيع العقار المحفظ بين الشكلية والرضائية، المجلة المغربية للاقتصاد والتنمية والقانون المقارن العدد 18 السنة 1998 ص: 26.

-عبد الرحمان بلعكيد، وثيقة البيع بين النظر والعمل، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء 1995، ص: 296.

[7] -محمد الكشبور، بيع العقار بين الرضائية والشكل، سلسلة الدراسات القانونية المعاصرة، الطبعة الأولى 1997، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، ص: 31.

[8] -كريم طجيو، مرجع سابق، ص: 21.

[9] – مثلا قرار المجلس الأعلى سابقا رقم 576 الصادر بتاريخ 1996/01/30 حيث جاء فيه “بالرجوع إلى مقتضيات الفصل 489 ق.ل.ع يتضح أن المبيع إذا كان عقارا وجب أن يجري البيع كتابته في محرر ثابت التاريخ وإلا فلا وجود له إذا اختل هذا الركن الشكلي…

[10] – مثلا حكم المحكمة الابتدائية بتازة عدد 142 الصادر بتاريخ 26/4/2007 ملف رقم 424/2006/22 حيث جاء فيه “وحيث أنه  بذلك يكون البيع تام الأركان وإن كان العقد  يتضمن توقيع البائعة مصادق عليه ولا يتضمن توقيع المشتري، فإنه جاء منسجما مع مقتضيات المادة 489…”

[11] -صدر قانون ينضم ويعدل القانون القديم وهو ظهير شريف رقم 1.08.101 صادر في 20 من شوال 1429 (20 أكتوبر 2008) بتنفيذ القانون رقم 28.08 المتعلق بتعديل القانون المنضم لمهنة المحاماة، منشور في الجريدة الرسمية عدد 7.5680 ذو القعدة 1429 (6 نوفمبر 2008)، ص: 4044 وما بعدها.

[12] – ينص الفصل 425 على أنه: “المحررات العرفية دليل على تاريخها بين المتعاقدين وورثتهم وخلفهم الخاص حينما يعمل كل منهم باسم مدينة. ولا يكون دليلا على تاريخها في مواجهة الغير إلا:

1- من يوم تسجيلها سواء كان ذلك في المغرب أم في الخارج

2- من يوم إيداع الورقة بين يدي موثق عمومي

3- من يوم الوفاة أو من يوم العجز الثابت إذا كان الذي وقع على الورقة بصفته متعاقدا أو شاهدا قد توفي أو أصبح عاجزا عن الكتابة عجزا بدنيا.

4- من يوم التأشير أو المصادقة على الورقة من طرف موظف مأذون له بذلك…”

[13] -رواد السبيبي، مرجع سابق، ص: 64.

[14] -تجدر الإشارة أن هذه المادة تم تغييرها وتتميمها بقانون رقم 69.16 الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.17.50 بتاريخ 8 ذي الحجة 1458 (30 أغسطس 2017) القاضي بتتميم المادة 4 من قانون رقم 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية، الصادر بالجريدة الرسمية عدد 6604 بتاريخ 23 ذو الحجة 1938 (14 سبتمبر 2017)، ص: 5068.

[15] -الجهات التي خول لها المشرع حق تحرير محررات وعقود رسمية هما العدول، في إطار القانون 16.03 المتعلق بخطة العدالة الصادر بشأنه ظهير شريف رقم 1.06.56 صادر في 15 محرم 1427 (14 فبراير 2006)، منشور بالجريدة الرسمية بتاريخ فاتح صفر 1427 (2 مارس 2006) عدد 5400، ص: 566 والموثقين في إطار قانون رقم 32.09 صادر بشأنه ظهير شريف رقم 1.11.179 صادر في 25 من ذي الحجة 1432 (الموافق ل 22 نوفمبر 2011) منشور بالجريدة الرسمية عدد 5998، 27 ذو الحجة 1432 بتاريخ 24 نوفمبر 2011، ص: 5611 وما بعدها.

[16] -كريم طجيو، مرجع سابق، ص: 23.

[17] -حكم المحكمة الابتدائية بوجدة رقم 1114 الصادر بتاريخ 29/5/2013 في الملف العقاري رقم 29/13 غير منشور.

[18] -محمد مومير، التوثيق والتجزئات العقارية والتعمير، ندوة العقار والتعمير، مرجع سابق، ص: 38.

[19] -محمد بن الحاج السلمي، المحررات العرفية بين الاستمرارية والزوال، مقال منشور بكتاب التوثيق وآثاره على التنمية العقارية الصادر سنة 1986 عن مديرية المحافظة العقارية والأشغال الجغرافية وجمعية المحافظين والمراقبين على الملكية العقارية، ص: 104.

[20] -محمد بن الحاج العلمي، دور الوثيقة العدلية والتحفيظ – مداخلة ألقيت بالمعهد الوطني للدراسات القضائية بالرباط بتاريخ 14/04/2000 بمناسبة ندوة “التوثيق الشرعي ودوره في دعم الهوية الحضارية والمساهمة في التنمية الاجتماعية

[21] -عبد المجيد غميجة، ضوابط التعاقد في الميدان العقاري وفق القانون رقم 25.90، مجلة المحاماة العدد 1، ص: 9 وما بعدها.

[22] -ينص الفصل 66 من ظهير التحفيظ العقاري المعدل والمتمم بقانون 07.14 على أنه: “كل حق عيني متعلق بعقار محفظ يعتبر غير موجود بالنسبة للغير إلا بتقييده وابتداء من يوم التقييد في الرسم العقاري من طرف المحافظ على الأملاك العقارية لا يمكن في أي حال التمسك ببطلان هذا التقييد في مواجهة الغير ذي النية الحسنة.

[23] -ينص الفصل 67 من ظهير التحفيظ العقاري كما عدل وتمم بقانون 07.14 على أنه: “إن الأفعال الإرادية والاتفاقات التعاقدية الرامية إلى تأسيس حق عيني أو نقله إلى الغير أو الإقرار به، أو تغييره أو إسقاطه لا تنتج أي أثر ولو بين الأطراف إلا من تاريخ التقييد بالرسم العقاري…”

[24] -ظهير شريف رقم 1.11.177 صادر في 25 من ذي الحجة 1432 الموافق ل (22 نوفمبر 2011) بتنفيذ القانون رقم 14.07 المغير والمتمم بمقتضاه الظهير الشريف الصادر في 9 رمضان 1331 (12 أغسطس 1913) المتعلق بالتحفيظ العقاري.

[25] -تنص المادة 36 على أنه: “يجب أن تتضمن عقود البيع والإيجار والقسمة إحالة على دفتر شروط التجزئة المحدد موضوعه في المادة 4 أعلاه وكذلك على النظام المتعلق بالأجزاء المشتركة المنصوص عليها في المادة 45 من هذا القانون ويجب أن تضاف إلى العقود المشار إليها أعلاه نسخة مشهود بمطابقتها للأصل من محضر التسليم المؤقت أو من الشهادة المنصوص عليها في المادة 35 أعلاه”.