الانتقال بالمحضون داخل وخارج المغرب وفقا لأحكام مدونة الأسرة
الدكتورة فاطمة برتاوش
مقدمة:
يعتبر الطلاق من الظواهر التي تهدد حياة الأسرة كخلية أساسية في تكوين المجتمع و بات ينخر المجتمعات بصفة عامة و المجتمعات الإسلامية بصفة خاصة، حتى أصبح من الظواهر المقلقة لما يخلفه من آثار سلبية ضارة بسلامة المجمتع و بنيته و تماسكه علاوة على ما يلحقه من أضرار مادية و نفسية على الزوجين و على الأطفال.
فالطلاق و إن كان مشروعا فإنه لا ينبغي اللجوء إليه إلا عند الضرورة القصوى التي يستحيل معها استمرار العلاقة الزوجية و ذلك مصداقا لقول النبي الكريم “أبغض الحلال إلى الله الطلاق، ما أحل الله شيئا أبغض إليه من الطلاق”[1]، و حفاظا كذلك على الأسرة و الأطفال لأن الأسرة هي الخلية الأساسية للمجمتع و هي صمام أمانه و لبنة أساسية في بنائه و بقائه ، فالحفاظ عليها يعني الحفاظ على المجتمع ككل.
و عليه لا ينبغي اللجوء إلى حل ميثاق الزوجية بالطلاق أو التطليق إلا استثناء وذلك لما يرتبه من آثار معقدة و مركبة طرحت و لازالت تطرح مجموعة من الإشكاليات و المشاكل على مستوى الواقع . وتعتبر الحضانة من أهم الآثار الناجمة عن انحلال الرابطة الزوجية لأنها تضم مجموعة من المواضيع ترتبط بحق الطفل وتتعلق بمصلحة المحضون بالدرجة الأولى وتطرح جملة من الإشكاليات و المشاكل على المستوى الواقعي و العملي و يعد الانتقال بالمحضون داخل و خارج الوطن واحدا من هذه المواضيع التي لقيت اهتماما كبيرا من قبل الباحثين .
فإذا كان الدستور يضمن لكل شخص حرية التنقل بين أرجاء الوطن و يضمن حتى حقه في السفر خارجه[2]، فإن الطلاق من شأنه أن يؤدي إلى تقييد حرية المحضون في الانتقال مع حاضنه داخل و خارج الوطن كلما تبين أن هذه الحرية تتعارض مع المصلحة الفضلى للمحضون أو تحول دون الاتصال المباشر للنائب الشرعي مع محضونه أو قد تكون عائقا أمامه لتتبع شؤونه.
فإذا كان الانتقال أو السفر بالمحضون مشروطا بعدم تعارضه مع مصلحته الفضلى ومصلحة نائبه الشرعي فما هي ضوابط إقرار تعارض هذا الانتقال من عدمه مع مصلحة المحضون و ما السبيل لإثبات ذلك؟ كما نتساءل عن الأحكام المنظمة للانتقال بالمحضون داخل و خارج أرض الوطن في مدونة الأسرة؟ و كيف يمكن للقضاء الموازنة بين ضمان حرية التنقل بالمحضون و الحفاظ على حق نائبه الشرعي في تتبع شؤونه و توجيهه ؟.
للإجابة عن مختلف هذه التساؤلات سوف نناقش هذا الموضوع من خلال التصميم الآتي:
الفقرة الأولى: أحكام الانتقال بالمحضون داخل المغرب
الفقرة الثانية: أحكام الانتقال بالمحضون خارج المغرب
الفقرة الأولى: أحكام الانتقال بالمحضون داخل المغرب
نظم المشرع المغربي أحكام الانتقال بالمحضون داخل المغرب في المادة 178 من مدونة الأسرة و التي تنص على ما يلي:” لا تسقط الحضانة بانتقال الحاضنة أو النائب الشرعي للإقامة من مكان لآخر داخل المغرب إلا إذا ثبت للمحكمة ما يوجب السقوط مراعاة لمصلحة المحضون و الظروف الخاصة بالأب أو النائب الشرعي و المسافة التي تفصل المحضون عن نائبه الشرعي”.
و بذلك يتبين جليا من نص المادة أعلاه أنه يمكن للحاضنة الانتقال بالمحضون من مكان لآخر داخل المغرب إما للإقامة أو للسفر و لا يؤدي ذلك لسقوط حضانتها، و هذا خلافا للمذهب المالكي الذي يرى بأن الحضانة تسقط بسفر الحاضنة سفر نقلة و انقطاع إلى مكان بعيد و الذي قدره بستة برود فأكثر وفق مشهور هذا المذهب.[3]
كما أن الانتقال بالمحضون يمكن أن يؤدي إلى سقوط الحضانة عن الأم إذا ثبت للمحكمة ما يوجب السقوط مراعاة لمصلحة المحضون و الظروف الخاصة بالأب أو النائب الشرعي. و مفاد ذلك أن الانتقال بالمحضون يجب ألا يتعارض مع المصلحة الفضلى للمحضون كما لو كان المكان الذي سيتم الانتقال إليه سيصيبه بضرر صحي كبير ، كأن يكون مصابا بمرض الربو و يتم الانتقال به إلى مكان شديد الرطوبة مما سيضاعف من شدة المرض أو كان ذلك الانتقال يتعارض مع المصلحة الدراسية للمحضون[4].
وعلاوة على ما سبق يجب أن تراعى في الانتقال بالمحضون الظروف الخاصة بالأب أو النائب الشرعي وذلك حتى يتمكن من مراقبة أحواله والقيام بواجباته في التوجيه و الإشراف. فإذا انتقلت الحاضنة إلى مكان يصعب فيه على النائب الشرعي أو الأب مراقبة أحوال المحضون والقيام بالواجبات الملقاة على عاتقه فإن ذلك يعد سببا مبررا لإسقاط الحضانة عن الأم.
وعليه فسقوط الحضانة أو عدم سقوطها بسبب الانتقال بالمحضون يحكمها معيار يقدر بمدى صعوبة مراقبة وتتبع أحوال وشؤون المحضون من طرف النائب الشرعي أو من له مصلحة في ذلك، وتقدير هذه الصعوبة يعود للمحكمة التي تبقى لها سلطة تقديرية واسعة في تقرير ذلك من عدمه.
و بذلك تبقى لقضاة الموضوع كامل الصلاحية في تقدير عسر أو يسر مراقبة المحضون و تتبع شؤونه و توجيهه، و هو ما نستشفه من قرار صادر عن محكمة النقض و الذي جاء فيه ما يلي:” حيث إن الاستيطان في أية منطقة من مناطق المغرب لم يبق فيه عسر على أب المحضون في مراقبة المحضون في جميع مناطق المغرب لأن ذلك أصبح سهلا بفضل انتشار وسائل النقل بمختلف أنواعها. كما أن انتشار المدارس و المستشفيات و غيرها من الخدمات أصبح متوفرا في جميع ربوع المملكة و هو ما يفيد أنه لا خوف على المحضون مع أمه من أي ضرر”.[5] و هو ما أكدته المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء في حكم لها جاء فيه ما يلي:” سهولة المواصلات بين بلد الولي بالدار البيضاء و البلدة التي انتقلت إليها الحاضنة بمراكش تسمح بمراقبة المحضون و تجعل طلب اسقاط الحضانة في غير محله”.[6] و هو نفس التوجه الذي سلكته ابتدائية الناظور في حكم لها جاء فيه ما يلي:” حيث إن الانتقال بالمحضون داخل المغرب لا يعد موجبا لسقوط الحضانة بعلة انتشار وسائل النقل بمختلف أنواعها و متطلبات العيش من تطبيب و تمدرس”.[7]
وعليه فالمسافة الفاصلة بين مكان إقامة المحضون والمكان الذي يوجد فيه الاب أو النائب الشرعي هي التي يتم اعتمادها لتقدير مدى عسر مراقبة الولي لمحضونه علاوة على معيار مصلحة المحضون التي تعد من المفاهيم التي تشوبها الصعوبة في التحديد بالنظر لخصوصية المصالح ولغياب معيار دقيق يعتمد عليه لفهم المقصود من هذه المصلحة، لهذا فتح المشرع المجال للقضاء لإعمال سلطته التقديرية لإقرار سقوط الحضانة عن الحاضن من عدمه كلما انتقل هذا الأخير أو النائب الشرعي من مكان ممارسة الحضانة إلى مكان آخر داخل المغرب.
الفقرة الثانية : أحكام الانتقال بالمحضون خارج المغرب
تطرق المشرع المغربي لأحكام الانتقال بالمحضون خارج المغرب في المادة 179 من مدونة الأسرة و التي جاء فيها ما يلي:”يمكن للمحكمة بناء على طلب من النيابة العامة أو النائب الشرعي للمحضون أن تضمن في قرار إسناد الحضانة أو في قرار لاحق منع السفر بالمحضون إلى خارج المغرب دون موافقة نائبه الشرعي.
تتولى النيابة العامة تبليغ الجهات المختصة مقرر المنع قصد اتخاذ الإجراءات اللازمة لضمان تنفيذ ذلك، في حالة رفض الموافقة على السفر بالمحضون خارج المغرب يمكن اللجوء إلى قاضي المستعجلات لاستصدار إذن بذلك.
لا يستجاب لهذا الطلب إلا بعد التأكد من الصفة العرضية للسفر ومن عودة المحضون إلى المغرب”.
فعلى عكس الانتقال بالمحضون داخل المغرب الذي لا يتطلب إجراءات شكلية مسبقة رغم كونه مقيدا بضرورة احترام المصلحة الفضلى للمحضون و مراعاة الظروف الخاصة بالأب أو النائب الشرعي و عدم بعد المسافة بين مكان الانتقال و المكان الذي يقطن فيه النائب الشرعي، فإن السفر بالمحضون خارج الوطن يختلف عن الانتقال به داخل الوطن من عدة جوانب نذكر منها ما يلي :
- أن السفر بالمحضون خارج المغرب يبقى مشروطا بموافقة النائب الشرعي
- أن السفر بالمحضون يمكن منعه عن طريق تضمين مقرر المنع في قرار إسناد الحضانة أو في مقرر لاحق وذلك بناء على إذن من النيابة العامة أو بناء على طلب أب المحضون أو وليه الشرعي.
وعليه يمكن السفر بالمحضون إلى الخارج بموافقة الأب أو نائبه الشرعي وفي غياب هذه الموافقة فإن له أو للنيابة العامة تقديم طلب للمحكمة لمنع الحاضنة من ذلك سواء أثناء النظر في إسناد الحضانة أو في قرار لاحق. ولضمان تنفيذ مقرر المنع تقوم النيابة العامة بتبليغ ذلك إلى الجهات المختصة المتواجدة بالمطارات و الموانئ المغربية و كذا المعابر البرية قصد اتخاذ الإجراءات اللازمة للحيلولة دون عبور الحدود.[8]
لكن قرار المنع أو عدم موافقة النائب الشرعي لا يحول دون لجوء الحاضنة إلى المحكمة في شخص قاضي المستعجلات من أجل استصدار إذن يخول لها السفر بالمحضون خارج الوطن وفقا للمادة 179 من مدونة الأسرة.[9]
إلا أنه لا يستجاب لطلب الحاضنة إلا بعد التأكد من الصفة العرضية للسفر ومن عودة المحضون إلى المغرب، و بذلك يقتضي اللجوء إلى قاضي المستعجلات توفر شرطين أساسيين :
- أن يتوفر عنصر الاستعجال وهو مناط اختصاص قاضي الأمور المستعجلة طبقا للفصل 149 من ق.م.م
- أن يتأكد القاضي من الصفة العرضية للسفر وبالتالي ضمان عودة المحضون إلى بلده في أقرب وقت، لأن امتناع الولي عن الموافقة على السفر يرجع في الأساس إلى خوفه من تعذر مراقبة المحضون وعدم التمكن من زيارته وتفقد أحواله.
لكن الضرورات قد تبيح المحظورات، فالضرورة القصوى قد تبدد كل المخاوف و تبيح السفر بالمحضون كما هو الحال في حالة السفر به من أجل الاستشفاء أو من أجل الدراسة شريطة توفر شرطي الصفة العرضية للسفر وعودة المحضون إلى المغرب.
فامتناع الأب مثلا عن الموافقة للسفر بالمحضون من أجل الاستشفاء يشكل تعسفا في استعمال الحق و يعتبر مخالفا لما تقتضيه الولاية الأبوية و ما تقتضيه مصلحة المحضون.
فيجب مراعاة المصلحة الفضلى للطفل ووضعها فوق كل اعتبار، لذلك انيطت بالقضاء الاستعجالي هذه المهمة من خلال اتخاذ إجراءات وقتية سريعة لا تحتمل التأخير مراعاة لمصلحة الأبناء التي تنبع من الإطار الشمولي لمدونة الأسرة والفلسفة العامة التي جاءت بها دون التقيد بالنصوص وحرفيتها.
و عليه فقاضي الأمور المستعجلة غالبا ما يستجيب لطلب السفر بالمحضون خارج المغرب كلما تطلبت مصلحة المحضون ذلك و كلما تأكد من عرضية السفر وعودة المحضون إلى أرض الوطن و هو ما نستشفه من الأمر الصادر عن رئيس المحكمة الابتدائية بمراكش بصفته قاضيا للمستعجلات و الذي جاء فيه ما يلي:”حيث إن مجال تدخل قاضي المستعجلات في إطار المادة 179 من مدونة الأسرة يتجلى في رفض النائب الشرعي الموافقة بالسفر بالمحضون إلى الخارج بعد التأكد من الصفة العرضية للسفر و من عودة المحضون إلى المغرب.
وحيث إن الصفة العرضية للسفر و عودة المحضون إلى المغرب ثابتة من خلال ظاهر الوثائق المفصلة أعلاه خاصة و أن المدعية لها عمل قار بالمغرب.
وحيث إنه استنادا لكل المعطيات المذكورة أعلاه، و لظاهر الوثائق و المستندات المدلى بها يتبين أن المقتضيات الواردة في المادة 179 من مدونة الأسرة المتمثلة في التأكد من الصفة العرضية للسفر و من عودة المحضون إلى المغرب متوفرة و قائمة في النازلة مما يتعين معه الاستجابة للطلب”[10]
و هو نفس ما أكده قرار آخر صادر عن نفس المحكمة بتاريخ 09/10/2019 و الذي جاء فيه ما يلي:” و حيث إنه استنادا لما هو منصوص عليه في المادة المذكورة أعلاه و لعدم ادلاء المدعية بما يفيد الصفة العرضية للسفر بالمحضون و عودة هذا الأخير إلى المغرب الشيء الذي يبقى معه الطلب معيبا على حالته الراهنة و يتعين التصريح بعدم قبوله”[11]
و هو نفس ما سلكه رئيس المحكمة الابتدائية بمراكش في أمر آخر جاء فيه ما يلي:” حيث إن الثابت من ظاهر وثائق الملف و خاصة مقال الدعوى يتبن أن المدعى عليه لا يمانع في السفر بالابن المذكور أعلاه إلى الديار الفرنسية هذا من جهة، و من جهة أخرى فإن المدعية فصلت في مقالها بأنها ترغب في السفر بالابن دون أن تحدد مدة السفر به حتى يتسنى التأكد من شرط الصفة العرضية للسفر و عودة المحضون للمغرب.
وحيث استنادا لما تم بسطه أعلاه فإن طلب المدعية لا يدخل ضمن اختصاصات قاضي الأمور المستعجلة و هو يبت في إطار المادة 179 من مدونة الأسرة الأمر الذي يبرر التصريح بعدم الاختصاص”[12].
وعليه يتعين لقبول طلب السفر بالمحضون خارج المغرب وجود تعهد من قبل الحاضنة أمام المحكمة تضمن بمقتضاه ارجاع المحضون إلى المغرب مع تقديم ما يفيد الصفة العرضية للسفر تحت طائلة عدم قبول الطلب[13]. كما يطرح تساؤل مهم في هذا الصدد حول إمكانية إعداد جواز السفر للمحضون من طرف الحاضنة دون أخذ إذن من قبل الأب أو وليه الشرعي؟ نشير بداية إلى أن مدونة الأسرة لم تتطرق لمسألة إنجاز جواز السفر من قبل الأم الحاضنة لذلك نورد كجواب على هذه المسألة ما جاء في أمر صادر عن رئيس المحكمة الابتدائية بمراكش و الذي جاء فيه ما يلي:” حيث يروم الطلب الإذن للمدعية بإنجاز جواز السفر الخاص بابنتها…و اعتبار الأمر الذي سيصدر بمثابة اذن للحصول على كافة الوثائق اللازمة.
وحيث إنه بالنظر لظاهر الوثائق والمستندات المدلى بها ضمن وثائق الملف وخاصة إلى ملتمسات المدعية المفصلة أعلاه يتبين أن منح الإذن للمدعية بإنجاز جواز السفر لابنتها اسية ليس فيه ضرر للمدعى عليه نظرا لما يكتسيه إجراء انجاز وثائق الهوية من أهمية قصوى في الحياة العملية ومن بينها جواز السفر الذي يبقى من حق ابنتها أن تتوفر عليه كباقي الوثائق الإدارية للشخص ويكون بالتالي طلب المدعية في هذا الشق وجيها ويتعين الاستجابة إليه”.
وبذلك يتبن أن إنجاز جواز السفر يعتبر من بين الوثائق الضرورية للشخص و لها أهمية قصوى في الحياة العملية و بذلك يعد توفرها لدى الإنسان عامة أمرا ضروريا، و عليه يعتبر واجبا على الأب أو الولي الشرعي إنجاز جواز السفر للمحضون و في حالة امتناعه أو تعذر ذلك فإنه يحق للأم الحاضنة اللجوء إلى قاضي المستعجلات من أجل استصدار إذن لإنجازه بنفسها.
ختاما يمكن القول أن منح الإذن بالسفر من عدمه يدور مع مصلحة المحضون وجودا و عدما و تقدير هذه المصلحة يعود لقاضي الأمور المستعجلة الذي تبقى له كامل الصلاحية للاستجابة لطلب الإذن بالسفر وفقا لما يتماشى و مصلحة المحضون.
ويعتبر وجود تعهد من طرف الأم الحاضنة أمام القضاء بإرجاع المحضون وتوفرها على سكن قار ووظيفة قارة أو حتى تقديم كفالة مالية من الأمور التي تساعد قاضي الأمور المستعجلة في منح الإذن بالسفر وتدل على أن الام الحاضنة راجعة لا محالة إلى أرض الوطن.
الإحالات:
[1] أخرجه ابن ماجة في سننه،كتاب الطلاق، باب حدثنا سويد بن سعيد برقم 2008 ، و أبو داود في سننه ،كتاب الطلاق، باب كراهية الطلاق برقم 1863 .
[2] ينص الفصل 24 من الدستور المغربي لسنة 2011 في الفقرة الأخيرة منه على ما يلي :” حرية التنقل عبر التراب الوطني و الاستقرار فيه و الخروج منه و العودة إليه مضمونة للجميع وفق القانون”.
[3] ادريس الفاخوري انحلال الرابطة الزوجية في مدونة الأسرة مع أحدث الاجتهادات القضائية، دار أبي رقراق للطباعة و النشر الطبعة ألأولى 2012 ص 321.
[4] محمد الكشبور شرح مدونة الاسرة الجزء الثاني انحلال ميثاق الزوجية الطبعة الأولى 2006 ص 346.
[5] قرار صادر بتاريخ 2 فبراير 1994 ملف شرعي رقم 92/452 أورده محمد الكشبور م.س.ص 345.
[6] حكم عدد 1295 ملف عدد 91/1992 منشور بمجلة المحامي عدد 25-26 ص 283 .
[7] حكم رقم 99/07 ملف رقم 01/1010 صادر بتاريخ 15 مارس 2007 غير منشور .
[8] محمد الكشبور م.س.ص 347.
[9] تنص الفقرة ما قبل الأخيرة من المادة 179 من مدونة الأسرة على ما يلي :”في حالة رفض الموافقة على السفر بالمحضون خارج المغرب يمكن اللجوء إلى قاضي المستعجلات لاستصدار إذن بذلك”.
[10] أمر صادر عن رئيس المحكمة الابتدائية بمراكش بتاريخ 19/12/2018 ملف رقم 1505/1101/18 غير منشور.
[11] أمر عدد 2019 صادر بتاريخ 09/10/2019 ملف رقم 1152/1101/2019 غير منشور .
[12] أمر صادر بتاريخ 02/06/2021 عن رئيس المحكمة الابتدائية بمراكش ملف رقم 902/1101/2021 غير منشور.
[13] و هو ما نستشفه في أمر رئيس المحكمة الابتدائية بمراكش و الذي جاء فيه أنه :” و حيث إن تقديم الدعوى ضد المدعى عليه يشكل في حد ذاته رفضا للسفر بالمحضون إلى الخارج الأمر الذي يبرر تدخل قاضي الأمور المستعجلة لتطبيق مقتضيات المادة المذكورة خاصة و أن الصفة العرضية للسفر و عودة المحضون إلى المغرب ثابتة من خلال ظاهر الوثائق لكون المدعية لها عمل قار بالمغرب تشتغل كمترجمة محلفة مقبولة لدى محكمة الاستئناف بمراكش و كون المحضون تلميذ بمؤسسة ” سعد” و لازال يتابع دراسته بنفس المؤسسة و توفر المدعية على مسكن عبارة عن شقة موضوع رسم عقاري عدد… و كذا على حسابين بنكيين شخصي و مهني.
و حيث إنه استنادا لكل المعطيات المذكورة أعلاه و لظاهر الوثائق و المستندات المدلى بها يتبين أن المقتضيات الواردة في المادة 179 من مدونة الأسرة المتمثلة في التأكد من الصفة العرضية للسفر و من عودة المحضون إلى المغرب متوفرة و قائمة في النازلة مما يتعين معه الاستجابة للطلب”. أمر صادر بتاريخ 11/03/2020 ملف عدد 290/1101/2020 غير منشور .
معلومات حول الكاتبة:
الدكتورة فاطمة برتاوش
أستاذة زائرة بكلية الحقوق بمراكش