الحماية القانونية للمبادلات التجارية في التشريع المغربي
المعلومة القانونية
*محمد جردوق : طالب باحث بماستر المهن القانونية والقضائية بطنجة.
مقدمة :
عرفت البشرية في تطورها التاريخي مجموعة من الثورات الصناعية، ابتداء من اكتشاف الفحم كمصدر للطاقة و الاعتماد عليه في تشغيل الآلة البخارية إلى اكتشاف البترول و الكهرباء و ما صاحبها من تطور تكنولوجي، وصولا إلى الطاقة النووية التي تجسدت في الثورة الصناعية.[1]
و كنتيجة حتمية للتطور السريع الذي يعرفه العالم، ظهرت وسائل الاتصال الحديثة، خاصة بعد ظهور الانترنيت الذي أعطى صورة مغايرة للتواصل اليومي بين الأفراد و الجماعات، فالتقنية الافتراضية شملت كل المجالات و القطاعات حتى تلك التي راهن الجميع على استحالة قيامها دون المجلس الواحد و دون الحاجة للتنقل، و هذا ما حدث فعلا في المعاملات التجارية.
ظهور الانترنيت كان له الدور الفاعل في تمكين الأفراد من إبرام معاملاتهم التجارية بشكل أكثر سهولة و بساطة من السابق، فانتفت أهمية المكان من خلال إبرام التصرفات أو إجراء معاملات بين أشخاص من جنسية متعددة أو موحدة، تفصل بينهم آلاف الأميال دون حاجة الاجتماع في مجمع واحد، و لم يعد للزمن مكانته التي كانت فأصبح الأفراد يبرمون معاملاتهم في وقت وجيز و في أي ومكنة حتى مع اختلاف التوقيت العالمي.
دخول التجارة الالكترونية حياتنا اليومية كان له من الإيجابيات الكثير، فوفرت الجهد و المال. و أصبح الالتقاء بالتاجر لا يحكمه ومكان، فالمعارض التجارية الافتراضية تتيح خيارات أفضل و خدمات أسهل و أسرع.
و في مقابل ذلك جاء بسلبيات غلبت كافة التاجر على كفة المستهلك بسبب انعدام التواجه بين التاجر و المستهلك.
و من خلال هذه المنطلقات برزت أهمية موضوع المبادلات التجارية الالكترونية. و إن كانت هذه التجارة تحكمها بعض القوانين و الأعراف التي تؤطر التجارة العادية، إلا أن التجارة الالكترونية هي أنشطة عالية المخاطر، تخضع قبل الاكتتاب و الدفع إلى مجموعة من العمليات للتحقق من الائتمان، و بالتالي اتقاء الاحتيال و النصب. هذا من الناحية العملية أما من الناحية القانونية فالمواكبة التشريعية للتجارة الالكترونية شابتها ثغرات أثرت على الأمن التعاقدي الالكتروني.
وبناء على ما تقدم تطفو على السطح إشكالات عويصة من قبيل:
إلى أي حد استطاع المشرع المغرب حماية المبادلات التجارية الالكترونية ؟
تتفرع عن هذه الإشكالية الرئيسية إلى إشكالات فرعية من قبيل
ما هو النظام القانوني للمبادلات التجارية الالكترونية ؟
ما هي الحماية المدنية والجنائية للمبادلات التجارية ؟
ومن أجل سلب الغموض والإجابة عن هذه الإشكالية ارتأينا اقتراح التصميم التالي:
المبحث الأول : النظام القانوني للمبادلات التجارية الالكترونية في التشريع المغربي:
المبحث الثاني : مظاهر الحماية القانونية للمبادلات التجارية الالكترونية في التشريع المغربي:
المبحث الأول : النظام القانوني للمبادلات التجارية الالكترونية في التشريع المغربي:
مواكبة للتطورات التي حدثت في مجال الاتصالات وتقنية المعلومات التي أظهرت الشطة تجارية جديدة متمثلة في التجارة الإلكترونية وغيرها من المعاملات الإلكترونية، حيث أصبح في الغالب أن تتخلل إحدى هذه المعاملات التجارية الإلكترونية مراسلات بين الأطراف باستخدام محررات إلكترونية أو وسائل اتصال الكترونية نظراً لما تتطلبه موضوعات التعاقد، ولكي تجد المحررات الإلكترونية قوتها القانونية الملزمة لأطراف التعاقد، كان لا بد للمشرع المغربي من تأطيرها تشريعيا بما يكفل توفير حماية قانونية لكافة مراحل التعاقد التي يمر بها العقد بين الأطراف.
المطلب الأول: المبادلات التجارية الالكترونية من خلال القانون رقم 53.05:
غني عن البيان أن هذا القانون صدر في 30 نونبر 2007 ، ويتضمن هذا القانون 4[2]3 مادة، قسمت إلى باب تمهيدي وقسمين، القسم الأول بعنوان صحة المحررات المعدة بشكل إلكتروني أو الموجهة بطريقة الكترونية، والقسم الثاني سماه النظام القانوني المطبق على التوقيع الإلكتروني المؤمن والتشفير والمصادقة الإلكترونية، وجاء القانون رقم 53 . 05 ليتمم قانون الالتزامات والعقود بهدف توفير ترسانة قانونية تواكب عصر العولمة، ولإضفاء طابع الشرعية على المعاملات الالكترونية وتوفير حماية لمستخدميها، وكذا ليساهم
في مكافحة الجرائم الالكترونية وذلك في المواد من 29 إلى 41 . ويحدد هذا القانون النظام القانوني المطبق على المعطيات التي يتم تبادلها بطريقة إلكترونية وعلى المعادلة بين الوثائق المحررة على الورق، وتلك المعدة على دعامة إلكترونية، وعلى التوقيع الالكتروني.
كما يحدد الإطار القانوني المطبق على العمليات المنجزة من قبل مقدمي خدمات المصادقة الإلكترونية وكذا القواعد الواجب التقيد بها من لدن مقدمي الخدمة المذكورين ومن لدن الحاصلين على الشهادات الإلكترونية المسلمة[3].
ومن أهم المقتضيات التي جاء بها القانون المذكور نجد ما يلي:
الفقرة الأولى : الإيجاب والقبول :
1 – الإيجاب الإلكتروني :العرض:
كما هو الحال بالنسبة للالتزامات التقليدية فإن التعاقد الالكتروني لا يقوم إلا بصدور وتطابق إرادة أطرافه، وحيث أن الإيجاب والقبول يعدان من التقنيات اللازمة لإبرام العقود، فإن العقد المبرم بشكل الكتروني لابد أن يحصل فيه الإيجاب [4]، وذلك عن طريق عرض يوجه للعموم باستخدام الوسائل الالكترونية المناسبة ، ويتضمن ذلك العرض معلومات مرتبطة بسلع أو خدمات رهن إشارة العموم من أجل إبرام عقد من العقود[5].
ويعتبر البريد الالكتروني ( courrier électronique ) من أبرز الوسائل المعتمدة في هذا الباب لنقل مضمون العرض للغير، وإذا تم الاتفاق على تمرير هذه المعلومات في شكل ملء استمارة ( Formulaire ) فإنه يتعين وضع هذه الاستمارة رهن إشارة الجهة المطلوب منها ملاها وتعبئتها [6]“. ولمزيد من الحماية للمعاملات التجارية الإلكترونية، استحدث المشرع المغربي بموجب القانون 53 . 05
2 – القبول الالكتروني:
ويعني الموافقة التامة للموجب على التعاقد، والتي تتم بطريقة الكترونية عن طريق البريد أو الموقع الالكتروني أو عن طريق الاتصال المباشر بالصوت والصورة.[7]
وكباقي العقود يشترط في القبول الالكتروني، أن يصدر في وقت يكون فيه الإيجاب لا زال قائما ومحترما لمدة العرض، وأن يكون مطابقا له من ناحية العناصر الأساسية وكذا الشروط الأخرى[8] ، واعتبارا لميزة العقد الإلكتروني يضاف شرط آخر يتعلق بضرورة موافقة الموجب له التعاقد بطريقة الكترونية [9]، وذلك حماية لأطراف المتعاقدة الكترونيا.
وجدير بالذكر أن القانون 53 . 05 قد حدد شكل القبول الالكتروني في الفصل 65 . 5 وذلك عبر مروره من ثلاث مراحل:
– المرحلة الأولى : أن يقوم القابل بالنقر على الزر الذي يفيد اختباره للبضاعة أو السلعة التي يرغب فيها.
– المرحلة الثانية: أن يقوم الموجب بإشعار القابل الكترونيا، بأنه توصل بقدوله فيعرض عليه ملخص طلبه بهدف إتاحة الفرصة أمام القابل للتأكد من تفاصيل الأمر الصادر عنه ومن السعر الإجمالي ومن تصحيح الأخطاء.
– المرحلة الثالثة: قيام الطرف القابل بالنقر مرة ثانية على الزر مما يفيد تأكيده الأمر المذكور.
الفقرة الثانية: الحجية والتوقيع والتشفير الالكترونيين :
– إضفاء الحجية على الوثيقة الالكترونية: المقصود بالحجية أن الدعامة الالكترونية يمكن اعتمادها بنفس الطريقة التي كانت للوثيقة الورقية، سواء المتطلبة كشكلية للانعقاد أو كأداة للإثبات، كل ما هنالك أن المشرع المغربي تطلب مجموعة من الشروط التقنية التي ينبغي تحقيقها من أجل إضفاء الحجية على الوثيقة الالكترونية، وبالتالي مساواتها بالوثيقة المحررة على الورق سواء كانت رسمية أو عرفية[10].
وللاعتداد بالوثيقة الالكترونية لابد من توفر الشروط الآتية [11].
كتابتها على دعامة الكترونية أو موجهة بطريقة الكترونية [12]
ــ التعرف على هوية الشخص الذي أصدر المحرر؛ – إعداد الوثيقة وحفظها وفق شروط تضمن تماميتها، والمقصود بالتمامية هنا، شمولية المضمون وتمامه دون زيادة أو نقصان، وهو ترجمة لعبارة “[13] integrite ” 5 الواردة في الصيغة الفرنسية للنص، والتي تفيد عدم التغيير في الحالة الأصلية للشيء سواء بقصد أو بغير قصد [14]
4 – التوقيع الالكتروني:
نظمه المشرع المغربي في الفرع الاول من الباب الأول من القسم الثاني من القانون 53 . 05 ، وحددت المادة 6 من هذا القانون شروطه، ويحمل التوقيع الالكتروني صفة المؤمن، ولكي يعتبر كذلك يجب أن يصدر عن الجهة[15] التي خول لها القانون صلاحية إنشاء واستغلال هذا التوقيع وفقا للضوابط المنصوص عليها في القانون 53 . 05 ، وهذه الجهة هي التي تقوم بتسليم شواهد المطابقة لأصحاب التوقيعات الالكترونية المؤمنة، وتتوفر هذه الشهادات على مجموعة من البيانات التي لا يمكن تقليدها لذلك فهي معلومات محمية من كل تزوير كما أنه لا يمكن محاكاتها وتتميز بنوع ، السرية التي تضمن سلامة المعطيات القانونية من البائع إلى المشتري أو العكس .[16]
5 – التشفير الالكتروني:
نظمه المشرع في الفرع الثاني من الباب الأول المعنون بالتوقيع المؤمن والتشفير من قانون 53 . 05 ، هدفه حماية المعطيات الشخصية، ويقصد بتشفير المعطيات؛ التغيير الذي يطال شكل المعلومات عن طريق تحويلها إلى رموز أو إشارات تحول دون قراءتها أو تغييرها[17])، كما يعتبر التشفير عملية رياضية أو معادلات خوارزمية يتم بها تحويل النص المراد إرساله إلى رموز وإشارات لا يمكن فهمها إلا بعد القيام بنك الشفرة، وتحويل الرموز والإشارات إلى نص مقروء من خلال استخدام مفاتيح التشفير العامة والخاصة وهذه العملية لا تتم إلا إذا كان الطرف الآخر يملك مفتاح التشفير الذي يحول الرموز والإشارات إلى النص الأصلي ، وتحقيقا لهذا الهدف، لزم أن يضمن التشفير غايات ثلاث، أولاها ضمان سرية المعطيات المتبادلة الكترونيا، بحيث لا يمكن الاطلاع عليها أو العلم بمضمونها إلا ممن تسند إليه، وثانيتها ضمان مصداقيتها أو الإطار القانوني للتجارة الالكترونية موثوقيتها، التي تحسم في التعيين الأكيد لمنشئها، وثالثتها ضمان تماميتها التي تفيد قطعا في عدم المساس، بأي شكل من الأشكال، بمحتواها منذ إرسالها إلى غاية استلامها[18]. وعليه، فإن عملية التشفير تعد من عمليات الترميز المعقدة والسرية وتتم من خلال منظومتين أساسيتين 6 – المصادقة الالكترونية:
وهما كالتالي: التشفير المتناسق أو المتماثل، و التشفير اللامتناسق أو اللامتماثل.
لقد نظمها المشرع المغربي في الباب الثاني من القانون 53 . 05 ،وعهد الى السلطة الوطنية باعتماد ومراقبة المصادقة الالكترونية نظرا للأهمية الاقتصادية والقانونية التي تلعبها في إبرام التصرفات والمعاملات الالكترونية، حيث أنها وسيلة تسمح بضمان الصلة بين المنظومة العمومية للتشفير وصاحبها. والتأكد من التوقيع المعين يتعلق بهوية الشخص المراد التعامل معه دون أن يكون شخصا آخر.
وعليه، فالمصادقة في المجال الالكتروني، تعني بشكل خاص، ضمان سلامة وتأمين التعاملات الالكترونية، سواء من حيث أطرافه، مضمونه، محله وتاريخه.
بعبارة أخرى فهي تساهم في خلق بيئة الكترونية أمنة، حيث إن أهم مشاكل هذا النوع من التعاملات تتمثل في كونها تتم بين طرفين لا يعرف كلاهما الآخر، لذا باتت الحاجة ملحة إلى آلية تبعث الثقة والأمان لدى المتعاقدين، وقد تحقق ذلك فعلا من خلال آلية المصادقة الإلكترونية، وذلك من خلال إيجاد وسيلة تؤدي إلى تحقيق مجموعة من الأهداف تتمثل في :
– تحديد هوية أطراف المعاملة سواء كانوا أشخاص طبيعيين أو اعتباريين وأهليتهم للتعامل. – ضمان سلامة محتوى البيانات بالتحقق من أن مضمون الرسالة لم يتغير ما بين إرسال الرسالة و تسلمها.
– ضمان السرية الكاملة للبيانات المتداولة بين البائع المشتري.
– ضمان عدم إنكار رسالة البيانات الصادرة من قبل الطرفين. وهكذا تكون المصادقة الالكترونية قاطرة التجارة الالكترونية والمعبر الأمن للتعاملات الالكترونية
المطلب الثاني: القوانين المغربية الأخرى المنظمة للمبادلات التجارية الالكترونية
لا يخفى على كل ناظر أن المشرع المغربي يفعل الثورة التكنولوجية وازدهارها عمل على إصدار مجموعة من القوانين المتفرقة هدفها الأساس حماية المعطيات الشخصية للمتعاقدين بشكل إلكتروني والوقاية من الجرائم المعلوماتية العابرة للحدود، بالإضافة إلى حماية المستهلك الإلكتروني باعتباره طرفا ضعيفا لا يتوفر على المواصفات التقنية والفنية التي يتسم بها المورد، لذا قيد دراستنا هذه سنبين الإطار القانوني لكل قانون على حدة كالآتي:
أولا: القانون 31 . 08 كإطار قانوني منظم للمبادلات التجارية الإلكترونية:
صدر هذا القانون في 18 فبراير 2011 ويقضي بتحديد تدابير لحماية المستهلك بصفة عامة والمستهلك الإلكتروني بصفة خاصة. وجاء هذا القانون كثمرة لنضال جمعيات حماية المستهلك حيث قبل صدوره كانت تعترض المستهلك مجموعة من الصعوبات والعراقيل، وذلك عند اقتنائه لمنتوج ما، حيث كان يجد نفسه لا يعرف أية معلومة عن ذلك المنتوج، وجودته، و سعره الحقيقي، وبالتالي غياب جهة تقوم بإعلامه وتحميه من الغش.
كما جاء أيضا لإعادة التوازن إلى العلاقة التعاقدية بين المورد والمستهلك، لكون أن الأول كان يستغل ضعف وجهل الثاني في تمريره لشروط تعسفية أو لاستغلاله عن طريق الإشهارات الكاذبة من أجل دفعه للتعاقد، لذا منح المشرع عدة ضمانات للمستهلك بشكل عام والمستهلك الإلكتروني بشكل خاص. كما حدد هذا الباب الأشخاص الذين تطبق عليهم أحكامه في : – كل شخص طبيعي أو معنوي يمارس نشاطا عن بعد؛ – كل عقد ينتج عن هذه العملية بين مستهلك ومورد بواسطة تقنية للاتصال عن بعد. ونظرا لكون هذا القانون شرع خصيصا لحماية المستهلك العادي والإلكتروني، وأن هذا الأخير في عقود التجارة الإلكترونية غالبا ما يبني قراره على الصور التي يضعها البائع الإلكتروني والمميزات التي يقدمها له . فإن المشرع الاستهلاكي وفر في نصوصه مجموعة من الضمانات التي تعيد الاعتبار للطرف الضعيف في العلاقة التعاقدية من أهمها التزام المورد بالإعلام، وحق المستهلك في التراجع.
وقد خص المشرع الاستهلاكي بابا خاصا للعقود المبرمة عن بعد من المادة 29 إلى المادة 44 من القانون المذكور أعلاه، وقد عرفت المادة 29 بعض المصطلحات المهمة في مجال التجارة الإلكترونية .[19]
– كل شخص طبيعي أو معنوي يقترح بواسطة إلكترونية توريد منتج أو تقديم خدمة للمستهلك؛
أ. الالتزام بالإعلام: يعتبر الزام البائع الإلكتروني بإعلام المستهلك قبل إبرام العقد بالعناصر الأساسية التي يتضمنها العرض المتعلق بالبيع آلية حماية تمكن المستهلك الإلكتروني من معرفة مميزات المنتوج أو السلعة أو الخدمة محل العرض، كذلك اسم المورد، صفته والمعطيات التي من شأنها أن تطمئن المستهلك من أن الشخص الذي ينوي التعاقد معه ليس محتالا وأن نشاطه مرخص، أيضا وجود حقه في التراجع ومدة صلاحية العرض وثمنه أو تعريفته وغيرها من المعلومات المنصوص عليها في المادة 29 من القانون 31 . 08 .
ويجب أن يتم الإعلام بطريقة واضحة ومفهومة لا يكتنفها الغموض بالوسيلة الملائمة للتقنية المستخدمة للاتصال عن بعد دون الإخلال بمقتضيات القانون 53 . 05 (المادة 29 ). كما أن تمكين المستهلك الإلكتروني من الاطلاع على الشروط التعاقدية المطبقة على توريد المنتوجات والسلع يجب أن يكون بطريقة سهلة وذلك بوجودها على صفحة الاستقبال في الموقع الإلكتروني لمورد السلعة أو مقدم الخدمة أو على أية دعامة اتصال تتضمن عرضا للمورد*.
ويجب الإشارة أنه في حالة ما إذا وقع نزاع بين المورد والمستهلك بخصوص التقديم المسبق للمعلومات فعبء الاثبات يقع على المورد حسب المادة 34 من القانون 31 . 08 .
حق التراجع:
يعتبر التراجع من الحقوق المضمونة للمستهلك الإلكتروني[20] شريطة ممارسته داخل الأجل المرسوم من قبل المشرع في القانون 31 . 08 ألا وهو سبعة أيام، وثلاثين يوما إذا لم يف المورد بالتأكيد الكتابي للمعلومات المنصوص عليها في المادتين 29 و 32 من القانون المذكور أعلاء وذلك دون أن يقدم تبريرا بذلك أو أن يقوم بدفع غرامة مقابل تراجعه باستثناء مصاريف الإرجاع.
فالمورد في الحالة التي يمارس فيها المستهلك الإلكتروني حقه في التراجع يكون ملزما بأن يرد له المبلغ المدفوع حالا أو داخل الخمسة عشر يوما الموالية للتاريخ الذي تمت فيه ممارسة الحق المذكور، ففي حالة انصرام ذلك الأجل يترتب على المبلغ فوائد بالسعر القانوني المعمول به (المادة 37 (
إذن يعتبر الحق في التراجع أحد الآليات القانونية المستحدثة التي جاء بها القانون 31 . 08 من أجل توفير الحماية الفعالة للمستهلك المتعاقد عن بعد [21] رقد مكن المشرع المستهلك الإلكتروني من ممارسة هذا الحق بإرادة منفردة دون إبداء المبررات ودون حاجة إلى موافقة البائع الإلكتروني أو الحاجة إلى اللجوء للقضاء.
ثانيا: القانون 09 . 08 كإطار منظم للمبادلات التجارية الالكترونية:
بما أن التجارة الإلكترونية هي عبارة عن “تنفيذ وإدارة الأنشطة التجارية المتعلقة بالبضاعة والخدمات بواسطة تحويل المعطيات عبر شبكة الانترنت أو الأنشطة التقنية الشبيهة”، كان لابد أن يقوم المشرع المغربي بسن قانون يحمي الأشخاص الذاتيين اتجاه معالجة المعطيات ذات الطابع الشخصي” التي أصبحت عرضة للتجميع والتسجيل بملفات معلوماتية عن طريق استخدامها في إرسال إعلانات إلكترونية غير مرغوب فيها من خلال استخدام تقنية الكوكيز[22]. وهو القانون رقم 09 . 08 الصادر في 18 فبراير 2009
وسعى المشرع المغربي من خلال سنه هذا القانون تمكين المغرب من أداة تشريعية تؤطر وتنظم استعمال ومعالجة المعطيات والبيانات الشخصية من طرف المؤسسات العمومية والخاصة، لأجل ضمان حماية الحياة الخاصة للأفراد طبقا لمقتضيات الفصل 24 من الدستور الرامي لحماية الحياة الخاصة للأفراد، وذلك من خلال تمكين الشخص المعني بالمعالجة بمجموعة من الحقوق كالحق في الموافقة والحق في الإخبار قبل الشروع في المعالجة، وكذا حق الولوج وحق الرد والتصحيح والحق في التعرض[23]. وفي هذا السياق تم الحرص في هذا القانون على أن يتم تطهير المعاملات المبرمة في إطار التجارة الإلكترونية من كافة الشوائب التي من شأنها أن تشكل عقبات أمام إقبال المستهلك على تلبية حاجته من السلع والمنتجات المعروضة عبر شبكة الانترنت، دون سرقة أمواله أو تهديد سلامة معطياته الشخصية من خلال وضع وسائل تعزز ثقته في التجارة الإلكترونية. وقد أحدث المشرع المغربي بموجب القانون المذكور، آلية مؤسساتية لحماية المعطيات الشخصية، تباشرها اللجنة الوطنية لمراقبة حماية المعطيات ذات الطابع الشخصي والتي تم التنصيص عليها في المادتين 21 و 23 من نفس القانون، حيث تختص هذه اللجنة في تلقي الشكايات من كل شخص معني يعتبر نفسه تضرر بنشر معالجة معطيات ذات طابع شخصي والتحقيق بشأنها والاستجابة لها والرد عليها بالأمر بنشر تصحيحات أو إحالتها على وكيل الملك قصد المتابعة أو هما معا، وكذلك تختص في إجراء خبرة بناء على طلب السلطات العمومية، ولاسيما القضائية، ثم تختص في مساعدة الحكومة في تحضير وتحديد الموقف المغربي أثناء المفاوضات الدولية في مجال حماية المعطيات ذات الطابع الشخصي، أما الاختصاص الأخير فيتجلى في التعاون مع هيئات مراقبة معالجة المعطيات ذات الطابع الشخصي المماثلة في الدول الأجنبية.
ثالثا: القانون 07 . 03 كإطار قانوني منظم للمبادلات التجارية الالكترونية:
يتعلق القانون 07 . 03 بالإخلال بنظم سير المعالجة الآلية للمعطيات، جاء هذا القانون بعدة فصول متممة لمجموعة القانون الجنائي المغربي من الفصل 607 . 3 إلى 607 . 11 ، هدفة الوقاية من الجريمة الإلكترونية وزجر مقترفيها، وتأمين إجراء المعاملات التجارية الإلكترونية عن طريق إعادة زرع ثقة المستهلكين فيها.
تجب الإشارة أن المشرع المغربي لم يعرف المعالجة الآلية للمعطيات نظرا للتغير والتطور الذي يعرفه المجال المعلوماتي، إلا أنه حصر الأفعال المجرمة في :
1 – الدخول الاحتيالي إلى مجموع أو بعض نظم للمعالجة الآلية للمعطيات؛
2 – حذف أو تغيير المعطيات المدرجة في نظام المعالجة الآلية للمعطيات أو التسبب في اضطراب في
3 – العرقلة العمدية لسير نظام المعالجة الآلية للمعطيات أو إحداث خلل فيه؛
4 – إدخال معطيات في نظام للمعالجة الآلية للمعطيات أو إتلافها أو حذفها منه أو تغيير المعطيات المدرجة فيه أو تغيير طريقة معالجتها أو طريقة إرسالها بشكل احتيالي؛
5 – التزوير أو التزييف لوثائق المعلوميات أيا كان شكلها إذا كان من شأن التزوير أو التزييف إلحاق ضرر بالغير؛
6 – استعمال وثائق معلوميات مزورة أو مزيفة؛
7 – صنع تجهيزات أو أدوات أو إعداد برامج للمعلوميات أو أية معطيات أعدت أو اعتمدت خصيصا لارتكاب هذه الجرائم أو تملكها أو حيازتها أو التخلي عنها للغير أو عرضها رهن إشارة الغيرة
8 – محاولة ارتكاب الجرائم المذكورة 9 – المشاركة في عصابة أو اتفاق لأجل الإعداد لواحدة أو أكثر من هذه الجرائم.
إذن نلاحظ من خلال هذا التعداد أن المشرع المغربي حاول تجريم كل الأفعال التي من شأنها الإخلال بنظم سير المعالجة الآلية للمعطيات وزجر مقترفيها بعقوبات تتباين من فعل لآخر، فمن دخل إلى مجموع أو بعض نظام للمعالجة الآلية للمعطيات عن طريق الاحتيال يعاقب بالحبس من شهر إلى ثلاث أشهر وبالغرامة من 2 . 000 إلى 10 . 000 درهم أو بإحدى هاتين العقوبتين فقط، وتسري نفس العقوبة على من بقي في نظام للمعالجة الآلية للمعطيات أو في جزء منه، كان قد دخله عن طريق الخطأ وهو غير مخول له حق دخوله، وتضاعف العقوبة في حالة ما إذا نتج عن ذلك حذف أو تغيير المعطيات المدرجة في نظام للمعالجة الآلية للمعطيات أو اضطراب في سيره .[24]
والغرض من معاقبة مرتكبي تلك الأفعال هو تحقيق الردع بنوعيه العام والخاص والحفاظ على النظام العام وسير المعاملات التجارية الإلكترونية بأمن وأمان ومحاربة الجريمة المعلوماتية التي استفحلت مؤخرا.
سادسا: القانون رقم 43 . 20 المتعلق بخدمات الثقة بشأن المعاملات الإلكترونية
هذا القانون الذي صدر حديثا بالجريدة الرسمية بتاريخ 2021 / 01 / 11 يشكل لبنة أساسية ودعامة مهمة لباقي النصوص التشريعية المرتبطة بمجالي الأمن السيبيراني والثقة الرقمية، بحكم أن التطور الرقمي الكبير الذي تعرفه بلادنا يستدعي تهيئ مناخ للثقة يشمل جميع الخدمات الرقمية ويوفر للفاعلين الاقتصاديين والإدارات العمومية بيئة قانونية تساعد على إطلاق خدمات جديدة، ويضمن في نفس الوقت الحماية القانونية للمواطنين وتشجيعهم على الإقبال المتزايد على المعاملات الرقمية. وهكذا عمل هذا القانون على تنظيم التوقيعات الإلكترونية والخاتم الإلكتروني والختم الزمني الإلكتروني وخدمات الإرسال الإلكتروني المضمون والتيقن من مواقع الانترنت، ومن ثم فقد أتى لوضع إطار قانوني أقل تقييدا وأكثر ملاءمة لمختلف المعاملات وإلى توضيح الأثر القانوني للتوقيع الإلكتروني البسيط والمتقدم، بحيث لا يمكن رفض الأثر القانوني للتوقيعين الإلكترونيين، أو عدم قبولهما لمجرد تقديمهما في شكل الكتروني أو لأنهما لا يفيان بمتطلبات التوقيع الإلكتروني المؤهل، وكذا توسيع نطاق تطبيق القانون الحالي ليشمل المحررات المنجزة من لدن مؤسسات الائتمان والهيئات المعتبرة في حكمها.
المبحث الثاني: مظاهر الحماية القانونية للمبادلات التجارية الالكترونية في التشريع المغربي
مما لاشك فيه أن المشرع المغربي قد حاول توفير حماية قانونية للمتعاقد الكترونيا قبل إبرام العقد وذلك بوضع مجموعة المقتضيات غايتها الأساسية أن يصدر الرضى صحيحا سليما لطرفي العقد كما أن القوانين الحديثة تنظر نظرة جديدة ومغايرة لنظرة القوانين التقليدية لموضوع التعاقد عن بعد فإذا كانت هاته الأخيرة لا تهتم إلا بالزمان ومكان انعقاد العقد وما يرتبط بذلك من إرسال وتلقي للإيجاب، فإن القوانين الحديثة ركزت على حماية رضى المستهلك بتبصيره وذلك بإلزام المهني بإعلامه عن تفاصيل العملية العقدية المقبل عليها .
المطلب الأول : الحماية المدنية للمبادلات التجارية الالكترونية في التشريع المغربي :
لعل أبرز أوجه الحماية التي يمكن أن يستفيد منها كل متعامل بأي وسيلة الكترونية سواء كان هذا الأخير شخصا طبيعيا (مستهلك) أو شخصا معنويا في إطار نشاطه التجاري الاقتصادي، أو المدني هي تلك المسؤولية المدنية التي قد تطال كل من أخل بأحد أو بعض الالتزامات الملقاة على عاتقه فهي الالتزامات قد تكون عقدية أي ناشئة عقب إبرام عقد بشكل الكتروني وبالتالي فإن كل مخل لها يكون مسؤولا مسؤولية عقدية كما قد تكون التزامات قانونية ملقاة على جهة معينة بمقتضى القانون وبالتالي فإن الاخلال بها سيعرض الملتزم بها إلى جزاء مدني جزاء المسؤولية التقصيرية.
إن المسؤولية العقدية كما سبقت الإشارة إلى ذلك تنتج عن إخلال في الالتزامات التعاقدية وبالتالي فلا يمكن الحديث عنها بدون توافر عقد صحيح مبرم بشكل الكتروني حسب ما ينص عليه القانون رقم 05.53 وعليه فهذه العقود يتمثل محلها في شقين لا ثالث لهما إما سلعا أو خدمات.
فالعقد الالكتروني الذي يعتبر الأداة الفعالة لتحريك المبادلات التجارية الالكترونية ــ إذ لا يمكن التفريق بينهما فهما وجهان لعملة واحدة ــ لا يتميز عن العقد المبرم بطريقة غير الكترونية فيما يخص الالتزامات التي يتحملها المتعاقدون إلا فيما يخص طريقة تنفيذ تلك الالتزامات خاصة تلك العقود المنصبة على سلعة أو خدمة مقدمة بطريقة الكترونية أو أن الأداء يتم بوسيلة الكترونية وبالتالي فإن أركان المسؤولية العقدية تبقى هي ذاتها من خطأ وضرر وعلاقة السببية . إلا أن ما يميز المسؤولية العقدية في المبادلات التجارية الالكترونية هي طبيعة كل من الخطأ والضرر[25] .
الفقرة الأولى: الخطأ العقدي:
يعتبر كل طرف من أطراف العلاقة التعاقدية مرتكبا لخطأ عقدي إذا لم يقم بتنفيذ التزامه العقدي أو تأخر في تنفيذه أو تنفيذه بشكل معيب باعتبار أن هذا الخطأ يمثل انحرافا في سلوك المدين يؤدي إلى مسائلته.
فقبل التطرق لصور الخطأ في المبادلات التجارية الالكترونية وجب التطرق لطبيعة الالتزام في المجال الالكتروني، هل هو التزام ببذل عناية ؟ أم هو التزام بتحقيق نتيجة ؟
إن أغلب الالتزامات في المعاملات الالكترونية غايتها تحقيق نتيجة لأن المتعاقد يسعى إلى الوصول إلى هدف معين وذلك إما للاستفادة من خدمة معينة أو من سلعة معينة محلا للالتزام، وإن عدم تحقيق هذا الهدف ولو بعد بذل العناية الكافية يشكل عدم النفيذ، ويكون في هذه الحالة للمتعاقد الأخر أن يثبت فقط وجود الالتزام لكي يكون الملتزم مجبرا ببيان أنه حقق النتيجة التي التزم بها وإقامة مسؤوليته التعاقدية، ما عدا إذا أثبت تدخل السبب الأجنبي المتمثل إما في القوة القاهرة أو الحدث الفجائي أو خطأ الدائن (الطرف الأخر) أو خطأ الغير[26] .
غير أن بعض الفقه يرى بأن هناك من العقود المعلوماتية التي يكون فيها الالتزام مجرد بدل عناية، إلا أننا نستدل بقرار لمحكمة الاستئناف بباريس عقب قضية أحيلت عليها تدور حول عدم تمكن مهندس معلوماتي من تصميم برنامج للحاسوب حيث اعتبرت أن الالتزام في هذه الحالة يبقى التزاما بتحقيق نتيجة، لأن مصمم البرنامج إذا لم يكن واثقا من نتيجة عملية فعلية ألا يلتزم بالقيام به، ومن ثم فإن إرادة الطرفين عند التعاقد هي التي تحدد طبيعة الالتزام .
هذا عن طبيعة الالتزام أما فيما يخص صور الخطأ، فإن هذا الأخير يتخذ صورتان :
أولا: الإخلال بالتزام التسليم أو أداء الخدمة:
يمتاز تسليم محل المبادلات التجارية بنوع من الخصوصية وفقا لطبيعة الخدمة أو السلعة. فبرنامج الحاسوب مثلا تسلم من خلال تحميلها على دعامات :” الأقراص الممنغطة أو مفتاح الفلاش ديسك ” أو على شبكة الانترنيت مباشرة في دفعة واحدة أو عبر مراحل.
والتسليم لا يقتصر على الشيء وحده وإنما يشمل كذلك ملحقاته التي توضح كيفية عمل الأنظمة المعلوماتية وتحضيراتها المادة وأساليب الصيانة، وهي في الغالب بيانات تسجل على أقراص أو يتم تحميلها عبر الانترنيت.
ولعل ميعاد التسليم يكتسي أهمية كبرى في العقود المعلوماتية إذا كان محددا، لأن ضرر التأخير يشكل أهم صور المسؤولية العقدية، أما إذا لم يكن كذلك فيفترض وقوعه فور إبرام العقد ما لم تقض طبيعة الشيء محل المعاملة بمواعيد أخرى، أو إذا كان العمل ذهنيا يتطلب فترة زمنية ملائمة لإنجازه.
ثانيا: عدم مطابقة السلعة أو الخدمة للمواصفات:
إن المورد في المجال المعلوماتي ملزم بمعرفة احتياجات زبونه وإعلامه بالضرورات التقنية للنظام والأجهزة المعلوماتية التي يقدمها إليه ومدى قدرتها على تحقيق الغاية التي يسعى إليها.
فالتسليم في المجال المعلوماتي يتسم بنوع من الخصوصية حيث قد يقوم المزود بإرسال السلعة أو الخدمة المطلوبة نوعا لكنها غير المطلوبة من حيث الإصدار مثلا، ذلك أن البرامج المعلوماتية سريعة التحديث أو أنها هي المطلوبة نوعا وإصدار إلا أنها غير ملائمة لحاسوب المستفيد لذلك وجب على المزود إعلام الطرف الآخر بكل البيانات التي قد تساعده على تلبية حاجاته من وراء التعاقد، لكي يكون التسليم مطابقا لتلك الاحتياجات. وللوصول إلى هذه الغاية فإن الزبون والمورد مطالبان معا بإقامة حوار بينهما يمهد لتنفيذ العقد على الوجه الأكمل .
الفقرة الثانية : الضرر العقدي والعلاقة السببية :
أولا : الضرر العقدي :
إن الضرر العقدي المباشر الذي يطال طرف العلاقة التعاقدية المبرمة بشكل الكتروني ينقسم إلى قسمين ضرر متوقع وضرر غير متوقع، فالمدين لا يسأل إلا أن الضرر المباشر المتوقع أما الضرر غير المتوقع فلا يثير مسؤولية .
ونظرا الارتباط الضرر بالتعويض عن المسؤولية العقدية وكون الضرر يختلف حسب طبيعة المعاملة الالكترونية، فإن هذا الأخير يكون مفترضا بمجرد تحقق الخطأ إلا في حالة الغش المعلوماتي.
ثانيا : علاقة السببية :
إن علاقة السببية في المجال الالكتروني لا تختلف عن علاقة السببية المقررة في القواعد العامة وهي ذلك الرابط بين الخطأ والضرر أي بصفة أخرى أن يكون الضرر هو نتيجة لخطأ مرتكب وبالتالي فإذا ما ألحق ضرر بأحد أطراف العلاقة التعاقدية بطريقة الكترونية دون أن يخل الطرف الأخر بأي التزام من التزاماته فلا وجود لمسؤولية عقدية كأن يقوم مقدم الخدمة بإرسال البرنامج الالكتروني محل البيع للمستفيد غير أن حاسوب هذا الأخير قام بمحوها بطريقة أوتوماتيكية من طريق مضاد الفيروسات أو بأي طريقة تقنية أخرى ففي هذه الحالة لا وجود لمسؤولية مقدم الخدمة متى أثبت توصل المستفيد بمحل البيع أو الخدمة[27].
المطلب الثاني : الحماية الجنائية للمبادلات التجارية الالكترونية :
إن من أهم وظائف النظام القانوني أن يحدد الأموال والمصالح التي يجب عليه حمايتها وذلك بوضع قواعد قانونية جنائية تجرم السلوك الذي يهدر المصالح او بتهديدها بكل خطر محتمل، فالجناة يزدادون مهارة كلما تم تطوير برنامج الحماية بخلق وسائل تدميرية، إما عن طريق القرصنة للمعلومات والبرامج، واستعمال وسائل احتيالية واختلاس البيانات وتزويرها[28] ، لذلك كان من الطبيعي أن يجرم المشرع أية أفعال يرى أنها تمثل إعتداءا على أموال وبيانات التجارة الالكترونية عن طريق تضمين قوانين التجارة الإلكترونية نصوصا هدفها مكافحة ظاهرة الجريمة المعلوماتية في نطاق التجارة الإلكترونية.
الفقرة الأولى: بعض الجرائم المقترفة من قبل مزود الخدمة الإلكترونية :
لعل أهم الجرائم التي يقترفها مزود الخدمة هي تلك المتعلقة بإفشاء الأسرار (أولا) نظرا لموقع القوة التي يكتسبها من خلال علاقته التعاقدية وتلك المتعلقة بعدم مراعاة المواصفات من قبل مزود الخدمة (ثانيا)نظرا لما لها من خصوصية في التشريع المغربي
أولا:جريمة إفشاء الأسرار:
إن لكل معلومة إلكترونية قيمة اقتصادية وتجارية تختلف حسب القيمة الاقتصادية التي يمتلكها المتعامل، هذه الأخيرة قد تفقد قيمتها عن طريق إفشاء وفضح سريتها.
يتمثل هدف المشرع المغربي في حماية المصالح والحفاظ على الحقوق فإن القانون الجنائي يهدف إلى الإصلاح والتأهيل.
حيت بالرجوع إلى القواعد العامة المتمثلة في القانون الجنائي نجد أن المادة 447 تحمل المسؤولية الجنائية لكل مدير أو مساعد أو عامل في مصنع إذا أفشى أو حاول إفشاء أسرار المصنع الذي يعمل به سواء أكان ذلك الإفشاء إلى أجنبي أو إلى مغربي مقيم بالمغرب. أما فيما يخص قانون رقم 05-53 فإنه يعاقب بالحبس من شهر إلى ستة أشهر كل من أفشى المعلومات المعهود إليه في إطار ممارسة نشاطاته أو وظيفته على نشره أو ساهم في ذلك، وذلك حسب المادة 30منه.
ففي هذه الجريمة ليس هناك أي اختراق للبيانات الشخصية التي تمت معالجتها لكن هناك شخص ذي صفة في تدوين ونقل ومعالجة البيانات قام بترسيبها و إفشائها للغير.
ويشترط في البيانات والمعلومات التي يتم إفشاؤها أن تتعلق بالشخص صاحب المعاملة الإلكترونية.
وإفشاء هذه المعلومات أو الأسرار يعني إذاعتها أو نقلها وإطلاع الغير عليها, وإعلانها لكثير من الناس وخروجها من حيز الكتمان أو السرية بعد أن كان العلم بها قاصرا على أصحابها أو الذين ائتمنوا عليها بحكم وظيفتهم, وهو ما حرص المشرع على منعه.
ويستوي في المعلومات التي يتم إفشائها أن تكون مكتوبة في أوراق أو مسجلة على دعامة إلكترونية على قرص مدمج أو تكون مخزنة ضمن برنامج معلوماتي في جهاز حاسب ألي.
ولكي تطبق العقوبات التي أقرها المشرع يستلزم أمن يقدم الجاني على ارتكاب الجريمة مع علمه بأنه يخالف نص قانوني وتتجه إرادته إلى الفعل المجرم و يقبل النتائج المترتبة عليه.
ثانيا: جريمة عدم مراعاة المواصفات من قبل مزود الخدمة :
لقد وضع المشرع المغربي من خلال قانون 53.05 بمجموعة من الشروط التي يجب أن يتوفر في كل شخص يسعى لاكتساب صفة مقدم خدمات المصادقة الإلكترونية أو أن يحترمها وذلك من خلال المادة 21 منه، وهذه قد أوردها المشرع على سبيل الحصر على سبيل المثال وهي شروط إلزامية، ولعل أهم هذه الشروط هو كون أن مقدم خدمات المصادقة الإلكترونية لا يمكن أن يكون إلا في شكل شركة يوجد مقرها الاجتماعي بتراب المملكة, فهذا الشرط الأخير ما هو إلى شرط شكلي حيث بتخلفه عنه لا يمكن الحديث عن مقدم لخدمة المصادقة الإلكترونية ,أما عند تحققه آنذاك تقوم السلطة الوطنية المكلفة باعتماد ومراقبة المصادقة الإلكترونية من التحقق من باقي الشروط الموضوعية التي تنقسم بدورها إلى شروط تقنية و قانونية.
أما في حالة ما إذا اكتسب مقدم الخدمة هذه الصفة و لم يحترم كل أو بعض الشروط المنصوص عليها في المادة 21 فقد أورد المشرع جزاءا يتمثل في غرامة مالية مابين 10.000 و000 .100 درهم ويعاقب عليها كذلك بالحبس من ثلاثة أشهر إلى سنة وذلك من خلال المادة[29]29 من قانون 05 . 53
وعلى ذلك فالركن المادي لهذه الجريمة يخلص في عدم مراعاة مزود خدمة المصادقة الإلكترونية للشروط والمقتضيات المنصوص عليها، ومؤدي ذلك السلوك الإجرامي لمزود الخدمة في هذه الجريمة، يتوافر بمجرد عدم القيام بعمل من الأعمال المفروض عليه القيام بها ،أي أن الخطأ المنبني على أساسه المجرم هو خطأ سلبي أي هو ما كان على مزود الخدمة القيام به و لم يفعل.
وبالتالي فإذا توافر السلوك الإجرامي لمزود الخدمة قامت الجريمة في ركنها المادي، ولم يبين المشرع ما إذا كان تطبيق الجزاء يستلزم القصد الجنائي في مرتكبيها.
فبقي أن نشير إلى أن المشرع لم يضاعف العقوبة في حالة تكرار الفعل الذي يمثل الجريمة(العودة).
الفقرة الثانية: بعض الجرائم المقترفة من قبل الأغيار :
كثيرة هي الجرائم التي يرتكبها الغير وقصدنا به كل شخص غير المكلف بالمصادقة للتجارة الإلكترونية, فكثيرة هي الوسائل التي يستعملها القراصنة للاستفادة من معطيات و معلومات ليس لهم حق الاطلاع عليها بل التصريح بمعطيات خاطئة أو سلم وثائق مزورة إلى مقدم خدمات المصادقة الإلكترونية للوصول إلى هدف معين.
أولا: جريمة التصريح بمعطيات خاطئة :
تنص المادة 31 من قانون 05 . 53 على أنه ” بصرف النظر عن المقتضيات الجنائية الأكثر صراحة, يعاقب بالحبس من سنة إلى خمس سنوات وبغرامة من 100.000إلى 500.000 درهم كل من أدلى عمدا يتصاريح كاذبة أو سلم وثائق مزورة إلى مقدم خدمات المصادقة الإلكترونية”[30].
يتضح من خلال نص المادة أن المشرع قد وضع ثلاثة شروط لتطبيق مضمون نص هذه المادة وهي أن يقوم الشخص ب:
– الإدلاء بتصاريح كاذبة أو تسليم وثائق مزورة
– أن يكون هذا الإدلاء عمديا
– أن تقدم هذه التصريحات أو الوثائق المزورة لصالح مقدم خدمات المصادقة الإلكترونية أما فيما يخص قانون التجارة الإلكتروني التونسي فقد نصت المادة 48 على تجريم التصريح عمدا بمعطيات خاطئة.
ثانيا: جريمة الاعتداء على البيانات المشفرة:
إن تشفير البيانات يعني تغيير في شكل البيانات عن طريق تحويلها إلى رموز أو إشارات لحماية هذه البيانات من إطلاع الغير عليها ومن تعديلها أو تغييرها. ”
إن تشفير البيانات بوضعها طريقة فنية من طرق حماية هذه البيانات قد تكون عرضة لاعتداء عليها بذات الطريقة، أي أنه يتم اختراق البيانات رغم تشفريها، وذلك عن طريق فض الشفرة أو تسريبها من قبل من له حق الاحتفاظ بها[31].
غير أن أهم ما يمكن ملاحظته من خلال استقراء المواد المنظمة لخدمة التشفير (المواد 12 34-33-32-14-13) المشرع نظم عملية التشفير حماية لأمن الدولة لا حماية للتجارة الإلكترونية والمتعاملين بها على عكس المشرع التونسي الذي نص في المادة 48 من قانون التجارة الإلكترونية على أنه “يعاقب كل من استعمل بصفة غير مشروعة عناصر تشفير شخصية، والتي تتعلق بإمضاء غيره بالحبس لمدة تتراوح بين وخطية تتراوح بين 6 أشهر وعامين وبخطية تتراوح بين 1000و 10.00 دينار أو بإحدى هاتين العقوبتين” فكان من الطبيعي المشرع التونسي على جريمة فض مفاتيح التشفير الإلكتروني, وذلك لأنه اهتم وبكل دقة وعالج تفصيلات هذه التجارة الإلكترونية سواء من حيث انعقاد العقد وحقوق الطرفين أو سرية العمليات والتجارة وتنفيذها وسرية بياناتها وعملياها, وذلك من خلال اعتماد التوقيع الإلكتروني وتشفير بيانات هذه التجارة.
والركن المادي لهذه الجريمة يتمثل في فض مفاتيح التشفير التي تتعلق بالتوقيع الإلكتروني, ذلك أن فضها يعني كشف البرامج الخاصة بتشفير التوقيع الإلكتروني وذلك بنقل التوقيع من صورة مكتوبة إلى صورة رقمية.
وهذه الجريمة من جرائم السلوك المجرد، أي يكفي أن يكون الجاني قد فض مفاتيح الشفرة المتعلقة بالتوقيع الإلكتروني، دون انتظار حصول الضرر بالمجني عليه، ذلك أن هذه الجريمة من الجرائم الضرر التي تتطلب حصول نتيجة معينة.
أما من ناحية الركن المعنوي،فهذه الجريمة من الجرائم العمدية التي تتطلب لقيامها قصد الجنائي.
فقبل ختم موضعنا المتواضع هذا سنتطرق لإشكالية إثبات الجرائم المرتكبة عن طريق الوسائل الإلكترونية بصفق عامة والتجارة الإلكترونية بصفة عامة والتجارة الإلكترونية بصفة خاصة. فنظرا للوسائل التي يتم من خلالها إبرام التصرفات القانونية في مجال هذه الأخيرة التي تتسم بالتقنية ذلك أنها تتم على دعائم إلكترونية لا ورقية فإن مسألة الإثبات تعتبر غاية في الصعوبة خاصة إذا تعلق الأمر بشخص غير متمكن من الناحية التقنية، ذلك أن العقود المبرمة بشكل إلكتروني تبرم في برهة زمنية لا تترك للمتعاقد أية فرصة لكي يحتفظ بدليل ينفعه إذا ثار نزاع بشأن تلك المعاملة، فحتى ولو قام المتعاقد بالاحتفاظ بنسخة من البيانات التي قد ترسل إليه من قبل الطرف الآخر في العلاقة التعاقدية فإن ذلك قد يتعارض مع المبدأ القانوني الناص على أنه “لا يسوغ لأي شخص أن يصنع دليلا لنفسه”.
وبالتالي فنحن أمام مانع مادي أو تقني يجعل إمكانية إثبات المعاملات الإلكترونية عامة والجريمة التي اقترفها المتعاقد الآخر أو الغير بصفة خاصة أمرا شبه مستحيل.
فالمائع المادي هو الذي يمنع بطبيعته الحصول على مستند -سواء أركان على ورقة او على دعامة إلكترونية وقت حسب الالتزام.
خاتمة :
ختاما، الثورة المعلوماتية أفرزت تجارة الكترونية بكل مكونات التجارة العادية، و أصبحت تنافسها بكل شراسة، ظهرت أهميتها و مكانتها خلال الفترة الاستثنائية التي يعيشها العالم، فازدهرت و تطورت و أنتجت أساليب و أنماط مختلفة لم تعهد في التجارة العادية.
و ما أثار انتباهنا و نحن نبحث في هذا الموضوع فراغا تشريعيا أو عدم مواكبة لسرعة التجارة الالكترونية و خصوصياتها، لذا كان لابد في ختام هذا العرض المتواضع أن نخرج ببعض المقترحات التي ارتأينا أن اعتمادها سيكون له أثر ائتماني إيجابي:
ـ إجراء تعديلات على مدونة التجارة لتحوي التجارة الالكترونية بكل حيثياتها وخصوصياتها، مع ضرورة وضع تعريفات للمصطلحات التي تشكل حقل التجارة الالكترونية بشكل لا يحتمل عدة تأويلات .
ـ تفعيل برامج تلفزية مخصصة لمستهلكي المنتجات التي تسوق الكترونيا بهدف التوعية.
ـ تعديل النصوص القانونية التي تأطر التجارة الالكترونية بسبب قدم تنزيلها.
لائحة المراجع
ــ عبد القادر العرعاري ،العقود الخاصة ،الكتاب الأول ،عقد البيع ،دار الأمان الرباط ،الطبعة الرابعة 2017.
ــ عبدالقادر العرعادي ، مصادر الالتزامات الكتاب الأول : نظرية العقد ، دار الأمان ، طبعة 2014
ــ جميلة العماري ، الوجيز في عقد البيع ، مطبعة سليكي الأخوين ، طبعة 2013
ــ عبدالرحمان الشرقاوي ، قانون العقود الخاصة الكتاب الأول : العقود الناقلة للملكية : عقد البيع ، طبعة 3 ،2016
ــ محمد الكشبور :” نظام التعاقد ونظريتا القوة القاهرة والظروف الطارئة ” مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء الطبعة الأولى،1993.
– عبدالحق الصافي ، الوجيز في القانون المدني .”الجزء الأول”، المصادر الإدارية للالتزام ، مطبعة النجاح الجديدة ، الدار البيضاء ، 2012.
ــ حسن الحافظي ، الحماية القانونية للمعطيات ذات الطابع الشخصي بين التشريع الوطني والاتفاقيات الدولية ، جامعة مولاي اسماعيل ، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الجنائي والتاعون الجنائي الدولي ، السنة الجامعية 2018 -2017
ــ رضوان جبراني ، الحق في التراجع كآلية لحماية المستهلك في عقود التجارة الالكترونية ، مقال منشور بمجلة العربية للدراسات القانونية والاقتصادية والاجتماعية ، مؤلف جماعي حول حماية المستهلك ، 2017
ــ العربي جنان ، التبادل الإلكتروني للمعطيات القانونية ( القانون المغربي رقم 53.05 )دراسة تحليلية نقدية ، الطبعة الاولى 2008 ، المطبعة والوراقة الوطنية – الداودبات- مراكش
ــ ادريس النوازلي :” حماية عقود التجارة الالكترونية في القانون المغربي” مطبعة الوراقة الوطنية مراكش، الطبعة الأولى 2010.
ــ مصطفى الفوركي ،” الحماية القانونية والتقنية للتجارة الالكترونية “، مقال منشور بالمواقع الالكتروني ب MAROCDROIT.COM
المجلات :
ــ مجلة القضاء، المجلس الأعلى
ــ بمجلة العربية للدراسات القانونية والاقتصادية والاجتماعية
ــ مجلة القانون و الأعمال الدولية
المصادر القانونية :
ــ قانون حماية المستهلك
ــ قانون الإلتزامات والعقود
ــ القانون الجنائي
ــ القانون المتعلق بالتبادل الالكتروني للمعطيات القانونية
الفهرس
مقدمة
المبحث الأول: النظام القانوني للمبادلات التجارية الإلكترونية في التشريع المغربي
المطلب الأول : المبادلات التجارية من خلال القانون رقم 53.05 المتعلق بالتبادل الالكتروني للمعطيات القانونية
المطلب الثاني: القوانين المغربية الأخرى المنظمة للمبادلات التجارية الالكترونية
المبحث الثاني: مظاهر الحماية القانونية للمبادلات التجارية الالكترونية في التشريع المغربي
المطلب الأول : الحماية المدنية للمبادلات التجارية الالكترونية
المطلب الثاني: الحماية الجنائية للمبادلات التجارية الالكترونية
خـــــــــاتمة
[1] – محمد بنتاجر، خصائص الجريمة الالكترونية و المجرم الالكتروني، قراءات في المادة الجنائية، الجزء الثاني، مطبعة دار نشر المعرفة، الرباط، ص:125.
[2] – عبدالخالق صالح عبدالله معزب ،الإطار القانوني للمعاملات الإلكترونية في التجارية الدولية ، دراسة قانونية وفقا للاتفاقيات الدولية المتعلقة بالقانون التجاري الدولي ، م. س ، ص : 246 .
[3] – المادة 1 من قانون 53.05 .
[4] – للاعتداد بالإيجاب الإلكتروني كتعبير نهائي عن الإدارة ، يجب أن يتوافر فيه شروط معينة حتى لا يتم الخلط بينه وبين مجرد الدعوة إلى التعاقد ،ويمكن تحديد هذه الشروط وفق الشكل الآتي :
– ينبغي أن يكون الإيجاب واضحا وموجها إلى أشخاص محددين.
– يجب أن يتضمن الإيجاب العناصر الجوهرية للعقد المراد إبرامه فإذا يتضمن الإيجاب أو العرض تحديدا واضحا لعناصر العقد فإنه لا يعد من قبيل الإيجاب ، يمثل فقط دعوة إلى التفاوض أو التعاقد .
– أن يلتزم الشخص الموجب بالعرض المقدم من قبله متى اقترن بقبول الطرف الذي وجه إليه .
[5] – الفصل 65-3 من ق .ل .ع كما تم تتميمه بقانون 53.03 .
[6] – عبدالقادر العرعادي ، مصادر الالتزامات الكتاب الأول : نظرية العقد ، دهر الأمان ، طبعة 2014، ص :109 .
[7] – كما يتم التعبير عن القبول الإلكتروني بطرقة أخرى منها التنزيل عن بعد من خلال تنزيل البرامج أو المنتج أو السلعة عبر الأنترنيت وتحميلها على جهاز الكمبيوتر الخاص بالقابل ، كذلك النقر مرة واحدة بالموافقة على العلامة الخاصة بذلك حيث عبارة ‘موافق’ ، ومع ذلك يشترط الموجب في إيجابه ، وبغرض التأكد من صحة إجراء القبول ، أن يتم عن طريق النقر مرتين على الأيقونة المخصصة للقبول والموجودة على الشاشة ، وفي هذه الحالة فإن النقر مرة واحدة لا يرتب أثرا بشأن انعقاد العقد ويصبح القبول عديم الأثر ، وغالبا ما يلجأ الموجب إلى الطريقة ليتأكد من موافقة القابل على التعاقد ، وحتى لا يتذرع القابل بأن النقرة الأولى كانت عن طريق السهو أو الخطأ ، فالنقر مرتين يدل على موافقة القابل على ابرام العاقد .
[8] – عبدالحق الصافي ، الوجيز في القانون المدني .”الجزء الأول”، المصادر الإدارية للالتزام ، مطبعة النجاح الجديدة ، الدار البيضاء ، 2012 ، ص : 57 .
[9] – طبقا للفصل 65 -3 من ق.ل.ع المتمم بموجب المادة 3 من القانون رقم 53.05 .
[10] – عبدالرحمان الشرقاوي ، قانون العقود الخاصة الكتاب الأول : العقود الناقلة للملكية : عقد البيع ، طبعة 3 ،2016 ، ص : 63-64 .
[11] – الفصل 117 -1 من ق.ل.ع كما تم تتميمه بموجب المادة 4 من قانون رقم 53.05 .
[12] – ينص الفصل 443 ق.ل.ع على أن : ” الاتفاقات وغيرها من الأفعال القانونية التي يكون من شأنها ان تنشئ او تنقل او تعدل او تنتهي الالتزامات او الحقوق ، والتي يتجاوزه مبلغها أو قيمتها عشرة آلآف درهم ، لا يجوز اثباتها بشهادة الشهود ، ويلتزم ان تصور حجة رسمية او عرفية ، واذا اقتضى الحال ذلك أن تعد بشكل الكتروني او ان توجه بطريقة الكترونية ” .
[13] – Intégrité : état d’une chose qui est demeurée intact, le petit robert de Paul Robert édition 1993 p: 1335
[14] – العربي جنان ، التبادل الإلكتروني للمعطيات القانونية ( القانون المغربي رقم 53.05 )دراسة تحليلية نقدية ، الطبعة الاولى 2008 ، المطبعة والوراقة الوطنية – الداودبات- مراكش ، ص: 23 .
[15] - هذه الجهة هي السلطة الوطنية ويراد بها السلطة الجكومية المكلفة بإدارة الدفاع الوطني .
[16] – جميلة العماري ، الوجيز في عقد البيع ، مطبعة سليكي الأخوين ، طبعة 2013 ص: 46-47.
[17] – عبدالفتاح بيومي حجازي ، “مقدمة عن التجارة الالكترونية ، شرح قانون المبادلات والتجارة الالكتروني التونسي “، الكتاب الاول ، دار الفكر الجامعي ، الإسكندرية ، 2003 ، ص:266.
[18] – هشام العزوزي الإدريسي ،” محاضرات في مادة قانون التجارة الإلكترونية “، م.س،ص:23.
[19] – “تقنية العمل عن بعد” : هي كل وسيلة تستعمل لإبرام العقد بين المورد والمستهلك بدون حضورهما شخصيا في لآن واحد .
-“متعهد تقنية الاتصال”:هو كل شخص طبيعي او معنوي ، تابع للقطاع العام او الخاص يرتكز نشاطه المهني على وضع تقنية او عدة تقنيات للاتصال عن بعد تحت تصرف المورد .
-“تاجر سيبراني “: هوكل شخص طبيعي او معنوي يتصرف فب اطار نشاط مهني او تجاري باستعمال شبكة الانترنت .
[20] – المادة 30 من القانون 31.08 .
[21] – رضوان جبراني ، الحق في التراجع كآلية لحماية المستهلك في عقود التجارة الالكترونية ، مقال منشور بمجلة العربية للدراسات القانونية والاقتصادية والاجتماعية ، مؤلف جماعي حول حماية المستهلك ، 2017 ، ص:31.
[23] – حسن الحافظي ، الحماية القانونية للمعطيات ذات الطابع الشخصي بين التشريع الوطني والاتفاقيات الدولية ، جامعة مولاي اسماعيل ، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الجنائي والتاعون الجنائي الدولي ، السنة الجامعية 2018 -2017 ، ص: 117 .
[24] _ الفصل 607 -4 من القانون 07.03
[25] مصطفى الفوركي :” الحماية القانونية والتقنية للتجارة الالكنرونية ” مقال منشور بمجلة marocdroit، ص: 6
[26] محمد الكشبور :” نظام التعاقد ونظريتا القوة القاهرة والظروف الطارئة ” مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء الطبعة الأولى، ص: 1993.
[27] مصطفى الفوركي : مرجع سابق ص: 11 .
[28] ادريس النوازلي :” حماية عقود التجارة الالكترونية في القانون المغربي” مطبعة الوراقة الوطنية مراكش، الطبعة الأولى 2010.
[29] يعاقب بغرامة من 10.000 إلى 100.000 درهم وبالحبس من ثلاثة أشهر إلى سنة كل من قدم خدمات للمصادقة الإلكترونية المؤمنة دون أن يكون معتمدا وفق الشروط المنصوص عليها في المادة 21 أعلاه أو واصل نشاطه رغم سحب اعتماده أو أصدر أو سلم أو دبر شهادات إلكترونية مؤمنة خلافا لأحكام المادة 20 أعلاه .
[30] ظهير الشريف رقم 1-07-129 الذي يقضي بتنفيذ القانون 53.05 المتعلق بالتبادل الالكتروني للمعطيات القانونية، والمنشور بالجريدة الرسمية رقم 5584 في 06/12/2007.
[31] مصطفى الفوركي :” الحماية القانونية والتقنية للتجارة الالكنرونية ” مقال منشور بمجلة marocdroit، ص: 16