Une vue juridique sur la kafala

ALKANOUNIA.INFO

 Par : Mohamed Adam TRABELSI

PLAN

Introduction

  Partie 1 : La notion de la kafala

          Chapitre 1 : L’évolution de la kafala

                    Section 1 : La loi 15-01

                    Section 2 : Kafala vs adoption

             Chapitre 2 : Les effets de la kafala

                   Section 1 : Effets de la kafala                Section 2 : Cession de la kafala

  Partie 2 : La mise en place de la kafala

          Chapitre 1 : Les conditions et la procédure

                    Section 1 : Conditions

                    Section 2 : Procédure

                    Section 3 : La commission mixte

             Chapitre 2 : La kafala à travers le monde

                    Section 1 : La reconnaissance de la kafala

                    Section 2 : La kafala à travers monde

La Kafala est la prise en charge d’une personne ou d’une famille, une personne mineur, qui s’engage à prendre en charge sa protection, son éducation et son entretien.

La Kafala est conditionnée par la présence d’un enfant abandonné. Toutefois, elle ne donne pas lieu à la filiation entre la personne à laquelle est confiée la Kafala et l’enfant.

Au Maroc, la kafala doit faire l’objet d’une procédure judiciaire pour produire des effets juridiques. La kafala judiciaire ne doit pas être confondue avec la kafala administrative. Cette dernière est rédigée par les intéressés et légalisée par la mairie. Elle n’a aucune valeur juridique.

Est appelé Kafil, la personne qui prend en charge l’enfant.

Cette notion de Kafala a vu le jour dans le cadre du Dahir n° 1-02-172 du 1er rabii II 1423 (13 juin 2002) portant promulgation de la loi n° 15-01 relative à la prise en charge (la kafala) des enfants abandonnés.

Cette notion a suscité un grand débat avant son adoption par le législateur marocain. Mais, par la présence de cette loi, on se pose plusieurs questions:

Qu’est-ce que la Kafala et quels sont ses effets? Quand est-ce que se termine la Kafala? Quelle sont les conditons de l’enfant et du Kafil? Quelle est la procédure à suivre? Et est-ce que l’enfant, pris en charge par une personne au Maroc, est reconnu au reste du Monde?

Pour répondre à cette large problématique, nous allons, dans une première partie, évoquer la notion de la kafala (Partie 1). Par la suite, nous allons aborder une deuxième partie qui explique la mise en place de la Kafala (Partie 2).

   Partie 1 : La notion de Kafala

La notion de la Kafala demeure très vague et très large comme notion. C’est pourquoi, nous allons la cerner par avancer l’évolution de la Kafala (Chapitre 1), avant de passer à ses effets (Chapitre 2).

Chapitre 1 : L’évolution de la Kafala

La question qui se pose ici est: Est-ce que la kafala est l’adoption? La réponse à cette question trouve son fondement dans la loi 15-01. C’est pourquoi nous allons commencer par lire la loi 15-01 (Section 1). Ensuite, nous allons expliquer la différence entre la Kafala et l’adoption (Section 2).

Section 1 : La loi 15-01

Le 13 Juin 2002 a été promulgué le Dahir n° 1-02-172 portant promulgation de la loi n° 15-01 relative à la prise en charge (la kafala) des enfants abandonnés. Cette loi est venue dans un contexte où il n y’avait aucun cadre juridique qui réglemente la problématique de la Kafala. Elle a pour objet de donner à cette pratique un cadre juridique qui la réglemente. De plus, elle énonce clairement les conditions et la procédure de la Kafala dans notre pays.

Cette loi est venue avant la promulgation de la nouvelle Moudawanah de 2004, qui représente le code de la famille dans notre pays, et qui est qualifiée par une révolution de ce code Marocain.

Avant l’adoption de la loi 15-01, la Kafala n’était pas régie explicitement par le Droit Marocain. L’application de l’adoption était d’une manière informelle, ce qui a poussé le législateur à répondre aux besoins des citoyens souhaitant appliquer cette pratique et de les encadrer par un cadre juridique propre.

Malheureusement, de nos jours, malgré que le législateur ait fourni d’énormes efforts pour permettre aux enfants abandonnés de vivre dans de bonnes conditions et de ne pas se sentir sur le même pieds d’égalité avec les autres enfants, surtout que cela pourrait impacter leur aspect psychologique et qui pourra être condamner à vie pour des traumatismes vécus à l’enfance, on trouve encore des familles qui optent à l’adoption illégitime et qui s’occupe des enfants abandonnés, qui les prennent en charge, qui s’occupent d’eux, qui prennent en charge leur protection, leur éduation et leur entretien, sans pour autant passer par la procédure de la kafala et leur assurer une situation familiale légale.

Section 2 : Kafala vs Adoption

Suivant les termes de l’article 2 de la loi 15-01, la Kafala ne donne pas le droit ni à la filiation ni à la succession, contrairement à l’adoption. Cette dernière vient du fait d’adopter une personne. Juridiquement, l’adoption est assimilée à la Kafala. La seule différence réside dans l’effet de la filiation que crée l’adoption.

L’effet de la filiation réside dans certains effets que l’adoption crée tel que la participation à l’héritage, l’adoption du nom de la famille…

Au Maroc, l’adoption n’est pas reconnue par le législateur. En effet, l’article 149 du code de la famille indique : « L’adoption est nulle et n’entraîne aucun des effets de la filiation légitime. L’adoption dite de gratification (Jaza) ou testamentaire (Tanzil) n’établit pas la filiation paternelle et suit les règles du testament. ». De ce fait, l’adoption au Maroc ne donne lieu à aucun effet juridique. Les personnes souhaitant adoptées un enfant doivent obligatoirement passer par la Kafala.

Toutefois, l’adoption reste adoptée en dans le droit Français. Elle trouve son fondement dans l’article 343 du code civil Français qui indique que : «L’adoption peut être demandée par deux époux non séparés de corps, mariés depuis plus de deux ans ou âgés l’un et l’autre de plus de vingt-huit ans. »

Chapitre 2 : Les effets de la Kafala

La Kafala, comme toute autre procédure, présente des effets que ce soit sur le Kafil ou sur l’enfant (Section 1). Toutefois, cette procédure prend fin à un moment donné (Section 2).

Section 1 : Effets de la Kafala

La kafala est un jugement obtenu par le tribunal et assorti de l’exécution provisoire nonobstant tout recours, selon l’article 6 de la loi 15-01.

Toutefois, ce jugement donne naissance à des obligations à la personne du kafil. D’une part, aux termes de l’article 2 de la loi 15-01, le kafil est chargé de l’entretien, de la garde et de la protection de l’enfant pris en charge. Cette obligation est étendu jusqu’à l’arriver de l’enfant à l’âge adulte ou le mariage pour la fille. L’enfant a également le Droit de bénéficier des indemnités et des allocations sociales allouées aux parents pour leurs enfants par l’État, selon l’article 22 de la même loi.

D’autre part, la kafala entraine la responsabilité du kafil sur l’enfant. Quand on parle de responsabilité, on évoque éventuellement la responsabilité civile qu’entraine la filliation, à savoir la responsabilité du père sur son fils mineur. Dans ce sens, on parle de l’article 85 du Dahir des Obligations et des Contrats.

D’une autre part, les dispositions du code pénal, sanctionnant les parents pour les infractions commises à l’égard de leur enfant mineur, s’appliquent également au kafil. Celles concernant les infractions commises par l’enfant à l’encontre de ses parents s’appliquent également en faveur du kafil.

Toutefois, selon l’article 27 de la loi 15-01, le juge de tutelle peut accorder un droit de visite aux parents de l’enfant ainsi qu’à ses poches.

De plus, le code de la nationalité Marocain octroi aux enfants nés à l’étrangers, dont les parents sont inconnus, et pris en kafala depuis plus de 5ans par un Marocain, d’obtenir la nationalité Marocaine.

Suite à cela, une fois le kafil obtient l’autorisation du juge pour prendre en charge l’enfant, le kafil reste surveillé par le juge de tutelle qui chargé de suivre l’évolution de la situation de l’enfant. Ceci s’effectue selon les différentes requêtes et, en cas de résultats négatifs répétitifs, le juge peut procéder à la révision de l’ordre de kafala ou prononcer son annulation.

Les requêtes sont ordonnées par le juge même et s’effectuent par le Ministère public, l’autorité locale, l’assistance sociale légalement qualifiée pour cette mission ou même la commision mixte qui voit le jour lors de la procédure de la kafala.

Dans le cadre de la kafala, le juge cherche l’intérêt de l’enfant et veille sur l’évolution de l’état de l’enfant pris en kafala.

Section 2 : La cession de la Kafala

Selon l’article 25 de la loi 15-01, la kafala prend fin pour l’une des raisons suivantes :

  • lorsque l’enfant soumis à la kafala atteint l’âge de majorité légale. Ces dispositions ne s’appliquent ni à la fille non mariée, ni à l’enfant handicapé ou incapable de subvenir à ses besoins ;
  • le décès de l’enfant soumis à la kafala ;
  • le décès des deux époux assurant la kafala ou de la femme chargée de la kafala ;
  • l’incapacité conjointe des deux époux assurant la kafala ;
  • l’incapacité de la femme assurant la kafala ;
  • la dissolution de l’établissement, l’organisme, l’organisation ou l’association assurant la kafala ;

L’article 25 évoque aussi la dissolution de la kafala par ordonnance judiciaire suite au manquement du kafil de ses obligations ou en cas de désistement de ladite personne ou si l’intérêt supérieur de l’enfant soumis à la kafala l’exige.

   Partie 2 : La mise en place de la Kafala

Le législateur, pour veiller sur la bonne pratique de cette procédure, a mis en place un ensemble de conditions et une procédure explicite, par le biais de la loi 15-01 précitée (Chapitre 1). Cependant, il est primordial de s’attaquer dans notre présentation à la question de cette procédure à travers le monde (Chapitre

2).

Chapitre 1 : Les conditions et la procédure

Les conditions mis en place par la loi 15-01 sont à la fois des conditions sur le Kafil et sur l’enfant (Section 1). Ensuite, procédure est exprimée explicitement par le législateur dans la même loi (Section 2).

Section 1 : Conditions

La loi 15-01 a instauré un ensemble de conditions, que ce soit sur le kafil ou sur la personne prise en charge.

En ce qui est de la personne de kafil, l’article 9 de la loi 15-01 a accordé cette procédure de kafala à plusieurs personnes, notamment ;

En premier lieu, la femme musulmane ou le couple musulman qui ont atteint l’âge de majorité légal (18 années grégoriennes), qui sont moralement et socialement apte à assurer la kafala, qui  disposent de moyens matériels suffisants pour subvenir aux besoins de l’enfant, qui n’ont pas fait l’objet, conjointement ou séparément, d’une condamnation pour infraction portant atteinte à la morale ou commise à l’encontre des enfants, qui ne sont pas atteints de maladies contagieuses ou les rendant incapables d’assumer leur responsabilité, et qui ne sont pas opposés à l’enfant dont ils demandent la kafala ou à ses parents par un contentieux soumis à la justice ou par un différend familial comportant des craintes pour l’intérêt de l’enfant.

 En second lieu, les établissement publics chargés de la protection des enfants.

En troisième lieu, les organismes, organisations et associations à caractère social reconnus d’utilité publique et disposant des moyens matériels, des ressources et des compétences humaines aptes à assurer la protection des enfants, à leur donner une bonne éducation et à les élever conformément à l’Islam et au Droit Musulman.

En ce qui est de l’enfant pris en charge, la loi indique que l’enfant doit, obligatoirement, être déclaré abandonné.

L’enfant, étant un mineur, son consentement n’a pas de valeur dans le cadre contractuel. Toutefois, puisque l’enfant abandonné n’a pas de tuteur, son consentement est pris en compte s’il a plus de 12 ans. Cette exception ne s’applique pas si l’autorité sollicitant la kafala est un établissement public chargé de la protection de l’enfance ou un organisme ou association à caractère social reconnu d’utilité publique.

Section 2 : Procédure

La loi 15-01, dans sa deuxième section, précise les modalités et la procédure de demande de la kafala. Cette procédure commence par la première condition, celle de l’existence d’un enfant abandonné. Nous pouvons résumer cette procédure en 5 étapes :

Etape 1 : Le Tribunal de Première Instance déclare l’enfant comme abandonné après que le Procureur de Roi ait fait une demande d’abandon et l’enquête du tribunal confirme cela.

Etape 2 : Les personnes ou l’organisme souhaitant obtenir la kafala de l’enfant abandonné doivent présenter une demande au juge de tutelle accompagnée d’un document établissant qu’ils remplissent les conditions pour pouvoir prendre en charge un enfant (voir conditions ci-dessus), et une copie de l’acte de naissance de l’enfant.

Etape 3 : Le juge des tutelles, afin de s’assurer du respect des conditions de la kafala, fait effectuer une enquête par une commission mixte. Si la nature de l’enquête l’exige, il peut également faire appel à toute personne qu’il estime nécessaire.

Etape 4 : Une ordonnance désignant la personne chargée de la kafala comme responsable de l’enfant est donnée par le juge. Ce jugement peut être porté en Appel.

Etape 5 : L’ordonnance du juge est exécutée dans un délai de 15 jours par le tribunal de Première instance. Le procès-verbal de remise d’enfant au kafil est dressé.

Section 3 : La commission mixte

Cette commission est désignée par voie réglementaire. Elle est fixée par décrêt n° 2-03-600 du 18 rabii II 1425 (7 juin 2004) portant application de l’article 16 de la loi n° 15-01 relative à la prise en charge (La Kafala) des enfants abandonné.

Selon l’article premier du même décrêt, la commission est composée de :

  • Le procureur du Roi près du TPI de la circonscription duquel relève le juge chargé des tutelles compétent, ou son substitut désigné par lui à cet effet, en sa qualité de président ;
  • Le Nadir des Habous et des affaires islamiques dans la circonscription duquel se situe le lieu de résidence de l’enfant abandonné, ou son délégué ;
  • Le représentant de l’autorité locale dans la circonscription de laquelle se situe le lieu de résidence de l’enfant abandonné, ou son délégué ;
  • Une assistance sociale, désignée par l’autorité gouvernementale chargée de l’enfance, sur proposition du chargée gouvernementale chargée de la santé, ou son délégué ;

Chapitre 2 : La kafala à travers le monde

Cette procédure, adoptée et validée par le législateur marocain, n’est pas essentiellement acceptée par tous les pays du monde (A). De plus, il est nécessaire de voir ce que les législations étrangères pensent de la Kafala (B).

Section 1 : La reconnaissance de la Kafala

Une fois l’enfant abandonné devient à la charge de la personne ayant sollicitant à cette demande, les effets de la kafala s’appliquent, tel que nous avant indiqué ci-dessus. D’autant plus, cette kafala continue de s’appliquer même audelà des frontières marocaines si le kafil décide de quitter le territoire en vue de s’installer à l’étranger.

Toutefois, le juge de tutelle délivre une copie de l’autorisation de la kafala aux services consulaires marocains du lieu de résidence de la personne chargée de la kafala, afin de suivre la situation de l’enfant et de contrôler l’exécution par le kafil de ses obligations de tuteurs.

En somme, l’enfant soumis à la kafala est reconnu partout dans le monde, et le kafil est protégé et protège son droit de tutelle qu’il possède sur l’enfant.

Il faut noter qu’à l’étranger la kafala n’est pas assimilé à l’adoption, puisque cette dernière ne crée pas de filiation.

Section 2 : La kafala à travers le monde

La kafala est un terme pûrement islamique émanant de notre Droit musulman puisque l’adoption, en Droit musulman, n’est pas permi.

En Tunisie, étant un Droit musulman, tout comme le Maroc, ils ont le Droit de procéder à la Kafala par voie judiciaire, qui est régie par les articles 3 à 7 inclus de la loi n° 58-27 du 4 mars 1956.

En Droit Français, le terme kafala est inexistant. Ce Droit donne la possibilité aux citoyens de procéder à l’adoption d’un enfant. De manière conjointe aux époux mariés depuis plus de deux ans non séparés de corps, qu’ils soient de même sexe ou de sexe différent. Ils doivent avoir tous les deux au moins 28 ans, sauf s’ils sont mariés depuis plus de deux ans.

De même en Droit belge, l’adoption est adoptée par le code de la famille belge. Toutefois, la kafala ne trouve pas son fondement dans ce droit.

Bibliographie

  • Dahir n° 1-02-172 du 1er rabii II 1423 (13 juin 2002) portant promulgation de la loi n° 15-01 relative à la prise en charge (la kafala) des enfants abandonnés

  • Code des Obligations et des Contrats

  • Code Pénal

  • Code de la Nationalité

  • Décrêt n° 2-03-600 du 18 rabii II 1425 (7 juin 2004) portant application de l’article 16 de la loi n° 15-01 relative à la prise en charge (La Kafala) des enfants abandonné
قد يعجبك ايضا