العدالة العقارية في ضوء التوجهات الحديثة لمحكمة النقض

آخر تحديث نوفمبر 5, 2021

المعلومة القانونية

*محمد البغدادي.

باحث في مركز الدكتوراه

في تخصص القانون الخاص

كلية الحقوق بطنجة.

المقدمة

أصبحت العدالة[1] العقارية[2] اليوم محط اهتمام و متابعة من لدن الرسائل والخطب الملكية المنصبة على السياسة العقارية بالمغرب أو الجهاز التشريعي من خلال جودة القوانين المتعلقة بالعقار، هذا فضلا عن الجهاز الحكومي لما يرسم ويضع السياسات والتوجهات والاستراتيجيات المقررة على العقار، تماشيا مع تعاليم والرؤية الملكية بخصوص وضعية المنظومة العقارية في المغرب، وذلك في سبيل تعزيز الأمن العقاري وتحصين المكتسبات الدستورية والقانونية والتنظيمية لحماية الملكية العقارية وجعل العقار حجر الأساس لإطلاق المشاريع التنموية عموما والاستثمارية تحديدا.

ونظرا لدور محكمة النقض في تحقيق روح العدل والإنصاف في المادة العقارية وتناغما وتكاملا مع الرؤية الملكية البصيرة ودستور 2011، فإن التوجهات الحديثة لها أبانت بشكل واضح مدى مواكبتها وتتبعها لمسار تطور العقار في المغرب منذ إحداث دستور المملكة 2011 وإلى حدود الساعة في سبيل بلوغ إلى العدالة العقارية وتجويد المنظومة العقارية ببلادنا وتحديث ورش السياسة العقارية التي تعتريها وتواجهها مجموعة من الإكراهات والصعوبات والتي تحد من التنمية المستدامة والاستثمار.

واعتبارا لأهمية محكمة النقض في توحيد عمل محاكم المملكة بخصوص الاختلالات التي تعرفها المنظومة العقارية ببلادنا سواء في إطار ظهيري التحفيظ العقاري[3] ومدونة الحقوق العينية [4] أو في ظل الأنظمة العقارية الخاصة، فإن الإشكالية المركزية والجوهرية تتمثل فيما يلي:

هل استطاعت التوجهات الحديثة لمحكمة النقض تحقيق العدالة العقارية؟

وتحت هذه الإشكالية الرئيسية تتفرع عنها التساؤلات التالية:

ما هي العدالة العقارية من خلال توجهات محكمة النقض؟ وما هي التوجهات الحديثة لمحكمة النقض في المادة العقارية؟

ومن أجل الإحاطة بهذا الموضوع، ارتأيت اعتماد التقسيم التالي:

المبحث الأول: العدالة العقارية من خلال توجهات محكمة النقض

المبحث الثاني:التوجهات الحديثة لمحكمة النقض في المادة العقارية

المبحث الأول: العدالة العقارية من خلال توجهات محكمة النقض

يعد الاجتهاد القضائي[5]أحد الحلول القانونية لتفادي القصور التشريعي، فله الدور الفاعل في إعانة القاضي في إيجاد الحلول القانونية بسبب إخفاق مصادر القانون الأخرى، حيث ينقسم الاجتهاد القضائي إلى مجموعتين، مجموعة تربط الاجتهاد القضائي بوظيفة السلطة القضائية وتجعله يشمل جميع الأحكام والقرارات الصادرة عن الهيئات ذات الطبيعة القضائية، فيعرف الاجتهاد القضائي بأنه: هو مجموع القرارات القضائية الصادرة عن المحاكم” أو هو” مجموع الحلول التي تستنبطها المحاكم بمناسبة فصلها في المنازعات المعروضة عليها”.

وبالمقابل تركز المجموعة الثانية في تعريفها للاجتهاد القضائي على العملية الذهنية والإبداعية التي يباشرها القاضي في بعض الحالات الخاصة، فيعرف الاجتهاد القضائي بأنه:”مجموع الحلول القانونية التي تتوصل إليها المحاكم بمناسبة معالجتها للإشكالات القانونية أو بشكل أكثر تفصيلا الاجتهاد القضائي هو ” الحل الذي تتخذه جهة قضائية في قضية معروضة أمامها ، في حالة عدم وجود النص القانوني الواجب التطبيق أو غموضه أو عدم كفايته.”[6]

وعليه، سوف نتطرق إلى مدى مساهمة الاجتهاد القضائي في مواكبة ورش تحديث السياسية العقارية في المغرب في المطلب الأول و دور الاجتهاد القضائي في تحقيق مبدأي العدالة العقارية والأمن العقاري في المطلب الثاني.

المطلب الأول: مدى مساهمة الاجتهاد القضائي في مواكبة ورش تحديث السياسية العقارية في المغرب

معلوم أن دور الاجتهاد القضائي في تحصين الترسانة القانونية المتعلقة بالعقار من القصور أو الغموض أو التناقض التشريعي يبقى ضروريا وجد جوهريا، خاصة حينما يتدخل القضاء المغربي سواء تعلق الأمر بمحكمة النقض من خلال توحيد الاجتهاد القضائي أو على مستوى محاكم المملكة التي تقوم بتطيق العمل القضائي.

وتجدر الإشارة إلى أن محكمة النقض هي محكمة قانون توجد في قمة الهرم القضائي ، تتجلى مهمتها في مدى سلامة تطبيق القوانين ومراقبة صحة القرارات القضائية وضمان وحدة الاجتهادات القضائية.[7]

وفي ذات السياق، فإن اجتهادات محكمة النقض تنصب في السهر على وضعية السياسة العقارية ببلادنا تتجلى بالأساس في تصحيح الاختلالات والإشكالات التي تعتري المنظومة القانونية والعمل على الملائمة بين المقتضيات التشريعية في المادة العقارية مع الواقع سواء تعلق الأمر بالأنظمة العقارية الكبرى أو الصغرى ، هذا فضلا عن التطوير والتغيير بما يتناسب ويتناغم ويتكامل مع الرسائل والخطب الملكية بشأن السياسة العقارية للدولة، وبما يتفق مع أحكام الفصل 35 من دستور [8]2011، مما يتضح بشكل ملموس مدى مساهمة الاجتهاد القضائي في خدمة أهداف السياسة العقارية و تحقيق متطلبات العقار في بلوغ التنمية الاقتصادية والاجتماعية.

والقضاء المغربي كما هو معلوم قد ساهم في خلق وإنشاء بعض القواعد القانونية، خاصة نظرية الاعتداء المادي على الملكية العقارية بموجب قانون 7.81 المتعلق بنزع الملكية لأجل المنفعة العامة[9]، وذلك من أجل مساعدة المشرع المغربي في شخص السلطة التشريعية في اختياراته الجديدة وفي إعادة النظر بعض المقتضيات القانونية وفي ملء بعض القصور أو الغموض أو التناقض التشريعي، خاصة في المادة العقارية.

المطلب الثاني: دور الاجتهاد القضائي في تحقيق مبدأي العدالة العقارية والأمن العقاري

لا شك أن الاجتهاد القضائي له دور مهم وحيوي في تثبيت الملكية العقارية وتقوية مناعتها وتعزيز الضمانات الدستورية والقانونية والتنظيمية المتعلقة بالعقار، حيث يساهم القضاء المغربي من خلال توجهات محكمة النقض بشكل كبير في الاستثمار والتنمية القائم على مبدأي العدالة العقارية والأمن العقاري[10]، فمعيار استقلال القضاء أضحى من بين المعايير الدولية المعتمدة لدى البنك الدولي والذي يحرص على توفر شرط استقلال القضاء لكونه ضمانة كبيرة لأي مستثمر التي يستثمر رأس ماله في أي بلد ما.[11]

وتنبغي الإشارة إلى أن الاجتهاد القضائي له بصمته وموقعه في حماية الملكية العقارية من كل الاعتداءات المادية، وذلك من خلال تواجد القضاء المغربي في شخص محكمة النقض بغرفتها العقارية ودورها الفعال في مواكبة توجهاتها الحديثة لما يتلاءم ويتطور مع إنعاش الحركة الاقتصادية وما يدره العقار من فوائد وأرباح سريعة على الاقتصاد والفرد والمجتمع، مع العلم أن المعاملات العقارية تحف من مخاطر عند عملية التفويت سواء تعلق الأمر بملكية العقار من حيث صحة سند التملك أو من حيث الحقوق المرتبطة به، كالضرائب اللازم أداؤها أو الشواهد الإدارية الواجب إحضارها قبل الشروع في عملية التعاقد.

المبحث الثاني:التوجهات الحديثة لمحكمة النقض في المادة العقارية

نظرا لأهمية الاجتهاد القضائي وخصائصه المتجلية في خلق القاعدة القانونية ومصدر مباشر للقانون وتحقيق الأمن القانوني وتفسير القانون وخدمة العدالة، فإن المشرع المغربي عليه أن ينكب على الاجتهاد القضائي لكونه يغذي النظام القانوني ويقوم بتجويد النصوص القانونية ويحقق الأمن القضائي الذي هو جزء لا يتجزأ من الأمن القانوني.

والعدالة العقارية ما هي إلا غاية وفلسفة الاجتهاد القضائي في المادة العقارية، حيث أن دور محكمة النقض برز بشكل واضح سواء تعلق في المنازعات المتعلقة بمسطرة التحفيظ العقاري أو المساطر الخاصة للتحفيظ العقاري بما في ذلك الاختيارية أو الإجبارية ، هذا فضلا عن إشكالات العقارات غير المحفظة بموجب ظهير مدونة الحقوق العينية، وكذا الأنظمة العقارية الخاصة سواء التقليدية أو الحديثة.

ولذلك، سوف نتناول التوجهات القضائية الحديثة في ظهيري التحفيظ العقاري ومدونة الحقوق العينية

في المطلب الأول و في إطار نزع الملكية العقارية والملكية المشتركة والأراضي السلالية والملك الغابوي في المطلب الثاني.

المطلب الأول: التوجهات القضائية الحديثة في ظهيري التحفيظ العقاري ومدونة الحقوق العينية

تماشيا مع اجتهادات محكمة النقض في المادة العقارية وتعزيزا للضمانات الدستورية والقانونية والتنظيمية لحماية الملكية العقارية وتكريس الأمن العقاري الذي هو بلا شك غاية وفلسفة العدالة العقارية، فقد أقرت محكمة النقض جملة من القرارات ، نذكر منها على الأساس:

-قرار محكمة النقض بجميع الغرف مجتمعة المؤرخ في 30 يونيو 2020 والذي اعتبر” أن قاعدة التطهير المنصوص عليها في الفصل 1 من ظهير التحفيظ العقاري لا تسري في مواجهة الخلف الخاص.”[12]

-وفي نازلة أخرى، إعتبرت الغرفة المدنية بمحكمة النقض في أحد قراراتها الصادرة بتاريخ 16 يونيو 2020 “أن طالب التحفيظ البائع لا يعتبر غيرا للمشتري وفق الفصل 84 من ظهير التحفيظ العقاري”.

وفي نفس السياق، وعلاقة بالتعرض على الإيداع وما يطرحه هذا المشكل وهذا المستجد التشريعي لا على صعيد إدارة المحافظات العقارية ولا على صعيد العمل القضائي، إعتبرت محكمة النقض أن التعرض المشار إليه في الفصل 30 من ظهير التحفيظ العقاري والذي يمنع المحافظ العقاري من اتخاذ قرار التحفيظ إلا بعد استنفاذ جميع طرق الطعن بشأنه يهم فقط الحالتين الأولى والثانية من الفصل 24 من نفس الظهير، واللتان تتعلقان بحالة منازعة في وجود حق الملكية لطالب التحفيظ أوفي مدى هذا الحق أو بشأن حدود العقار، وبحالة إدعاء باستحقاق حق عيني قابل للتقييد في الرسم العقاري الذي سيقع تأسيسه، لأنهما وحدهما تمسان حقوق الملكية التي يدعيها طالب التحفيظ.

أما حالة المنازعة في حق وقع الإعلان عنه طبقا للفصل 84 من هذا الظهير، فلا تأثير لها على هذا الحق وتهم فقط العلاقة بين المودع والمتعرض على الإيداع، لأن ما قد يصدر بشأنها من قرارات قضائية يمكن تقييده بالرسم العقاري بعد إنشائه”.

وارتباطا بتخليق مسطرة التحفيظ العقاري، قررت محكمة النقض :”أنه لا يشترط لتحقق التدليس المقصود في 64 من ظهير التحفيظ العقاري، كما نسخ وعوض بقانون 14.07 قيام المستفيد من التحفيظ بوسائل احتيالية، بل يكفيه لكي يتحقق سوء نيته أن يبقي حق المضرور طي الكتمان رغم علمه بوجوده”.

ومحكمة الموضوع حينما لم تبحث في ما أثاره الطاعن من علم ورثة الهالك بكونه موروث قد فوت حظه في الملك إلى المتعرضين وعلمه كذلك باسترداده ما باعه الهالك المذكور من المتعرضين، ولم تجيب عنه بالسلب أو بالإيجاب لما له من تأثير على قضائها يكون قرارها ناقص التعليل المنزل منزلة انعدامه وغير مرتكز على أساس قانوني.

وتكلسا منها لتوجهها المتواتر حول عدم تقادم الحق في تقييد في الرسم العقاري، إعتبرت محكمة النقض“أن محكمة الموضوع أن العقد المستدل به مشهود على صحته توقيعه ورتبت آثاره لعدم الطعن فيه بما يجب في مثله واعتبرت دعوى تسجيله في الرسم العقاري محله لا تتقادم وردت الدفع به والدفع بسبق البت لعدم توافر عناصره لقضاء حكم المستدل به تأييدا لصحة الدفع بعد القبول في الشكل دون الموضوع تكون قد استقامت على حكم القانون وبنت قضاءها على أساس وعللت تعليلا كافيا”.

أما بالنسبة الطلبات الرامية إلى التعويض ضد المحافظ العقاري من جراء ارتكابه لخطأ في تأسيس الرسم العقاري، فإن الاختصاص بشأنها ينعقد للمحاكم الإدارية طبقا للمادة 8 من قانون 90.41 المحدث للمحاكم الإدارية التي تجعلها مختصة بالنظر في التعويض عن الأضرار التي تسببها أعمال ونشاطات أشخاص القانون العام.

ولما كان المحافظ العقاري سلطة إدارية، فإن المحكمة الإدارية حينما صرحت باختصاصها نوعيا للبت في الطلب يكون حكمها صائغا وواجب التأييد.

وعلاقة بقرارات المحافظ العقاري ذات الصلة بالتعرض الاستثنائي، قررت محكمة النقض أنه “بمقتضى الفصل 29 من ظهير التحفيظ العقاري الذي ينص على أنه يمكن أن يقبل التعرض بصفة استثنائية من طرف المحافظ على الأملاك العقارية ولو لم يرد على مطلب التحفيظ أي تعرض سابق شريطة أن لا يكون الملف قد وجه للمحكمة الابتدائية.

والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه ونزولا عند حكم هذا المقتضى لما تبين لها من وثائق الملف أن التعرضات السابقة تم البت فيها من طرف المحكمة المختصة بموجب أحكام مبرمة وبين نفس المتعرضين الحاليين الذين مارسوا تعارضتهم داخل الأجل واستنتجت عن حق عدم مشروعية قرار المحافظ العقاري بفتح أجل جديد للتعرض لخرقه مقتضى المذكور ولعدم وجود مبررات استثنائية تسمح بذلك ورتبت عن ذلك تأييدها للحكم المستأنف فيه في ما قضى به من إلغاء قرار المحافظ العقاري وترتيب الآثار القانونية عن ذلك يكون قرارها معللا تعليلا صائغا و كافيا وغير خارق للقانون في شيء.”[13]

وتفعلا لاتفاقية التعاون القضائي بين المملكة المغربية وجمهورية الفرنسية، أكدت محكمة النقض “على أحقية المحافظ العقاري في إجراء تقييد بالرسم العقاري استنادا على عقد البيع تم إنجازه في فرنسا من طرف الموثق والذي له صفة الموظف العمومي المخول له بمقتضى قانون بلده إضفاء الصبغة الرسمية على العقود التي يحررها”.

هذا العقد معفى من التصديق ومن كل إجراء مماثل عند إدلاء به أمام الإدارة المغربية ومنها المحافظة العقارية بمقتضى الفصل 3 من البرتوكول من اتفاقية التعاون القضائي بين المملكة المغربية وجمهورية الفرنسية المؤرخ في 10 غشت 1981

وفي إطار فرض احترام الأحكام النهائية الصادرة عن القضاء، إعتبرت محكمة النقض” أن ثبوت الحيازة المادية للمشتكي بمقتضى محضر التنفيذ لحكم قضائي يعتبر سند للحيازة الهادئة للعقار وأن منعه من طرف المتهم بقصد حرمانه من التصرف والاستغلال يعد وجها من أوجه القوة أو العنف يغني عن دراسة باقي العناصر بالخلسة أو التدليس.

وحماية للأموال المكتسبة أثناء قيام العلاقة الزوجية، أكدت محكمة النقض على “وجوب إثبات ما عمله الطرف المدعي وما قدمه من مجهود وما تحمله لاعتباره شريكا في العقار المطالب بحصة منه عملا بقواعد الإثبات العامة التي يتعين الرجوع كلما انتفى الاتفاق بين الطرفين”

وفي السياق المتعلق بالأثر التطهيري لمحضر به عقار محفظ للمزاد العلني، أكدت محكمة النقض “أن محضر إرساء المزاد العلني يعتبر سندا للملكية لصالح الراسى عليه المزاد ويترتب على تقييده بالرسم العقاري انتقال الملك إلى من رسى عليه المزاد وتطهيره من جميع الامتيازات والرهون باعتبارها حقوق عينية تبعية ولا يطال ولا يمتد التقييدات الاحتياطية السابقة للحجز والمسجلة بناء على الدعاوى المتعلقة بالعقار المبيع فيما قد تنتجه من حقوق لأصحابها ابتداء من تاريخ التقييد الاحتياطي والتي يبقى رفعها رهين بمآل الدعوى التي أسس عليها، سيما وأن المفروض في الراسي عليه المزاد بأنه قبل بالعقار المبيع على حالته الراهنة من خلال إطلاعه على دفتر التحملات.

والمحكمة لما عالجت أمر التشطيب على التقييد الاحتياطي خارج هذا الإطار وقررته كأثر مباشر لتقييد محضر إرساء المزاد بالرسم العقاري لم يكن قرارها مرتكزا على أساس قانوني”.

وارتباطا بوكالة التقاضي، إعتبرت محكمة النقض “أن وكالة التقاضي هي وكالة خاصة لا تخول الوكيل صلاحية العمل إلا بالنسبة للأعمال التي تعينها وأن تبليغ الحكم الصادر في النزاع العقاري الذي يعتد به هو تبليغ الذي تم للشخص نفسه أو في موطن عمله وفق الفصل 38 من قانون المسطرة المدنية.

والمحكمة لما اعتبرت صحة التبليغ الذي تم للوكيل رغم أن الوكالة قاصرة على تكليف الوكيل بالإجراءات الإدارية للتحفيظ يكون قرارها فاسدا التعليل المنزل منزلة انعدامه.”

وفي نازلة أخرى تتعلق بعقد كراء طويل الأمد، خلصت محكمة النقض إلى قاعدة مؤداها أنه بمقتضى المادة 122 من مدونة الحقوق العينية، فإنه لا يكفي لاكتساب عقد كراء طويل الأمد الطبيعة العينية أي تحقق المدة، فإنما يتعين أن يشار به إلى طبيعته العينية.

والمحكمة لما تبين لها اختلال الشرط الثاني المذكور إعتبرته غير المعني بما تنص عليه المادة 4 من مدونة الحقوق العينية المعتمدة لإبطاله يكون قرارها معللا تعليلا كافيا ومرتكزا على أساس”.

وفي ما يخص هبة حق الرقبة مع الاحتفاظ الواهب بحق الانتفاع، خلصت محكمة النقض إلى نتيجة مفادها “أن التقييد بالرسوم العقارية يغني عن الحيازة الفعلية للملك الموهوب وعن إخلائه من طرف الواهب إذا كان العقار محفظا أو في طور التحفيظ طبقا للمادة 274 من مدونة الحقوق العينية.

والموهوب لها في النازلة لما أثبتت بأنها سجلت عقد الهبة بالرسم العقاري وتحققت بذلك حيازة هبة الرقبة حيازة قانونية أي قبل وفاة الواهبة وأن بقاء الواهبة مستعملة ومشتغلة للشيء الموهوب طيلة حياتها إلى تاريخ وفاتها لا ينال من صحة الهبة وقانونيتها مادامت الحيازة القانونية بيد الموهوب لها وبعد انقضاء الانتفاع بوفاة الواهبة وتسجيل ذلك بالرسم العقاري أصبحت الموهوب لها حائزا لجميع الموهوب.

والمحكمة لما قضت بإبطالها لانعدام الحيازة تكون قد أساءت تطبيق مقتضيات أعلاه واجتهاد محكمة النقض سابقا بجميع غرفها.”

وجوابا على آثار انفصام العلاقة الزوجية على الرجوع في الهبة بين الأزواج، أكدت محكمة النقض “أنه من المقرر أن الرجوع في الهبة عقد يخضع للقانون الساري زمان عقده.

والمحكمة المصدرة للقرار المطعون فيه لما ردت الطلب الطاعن الرامي إلى رجوعه فيما وهبه لزوجته تبرعا بعلة أنه لم يثبت تبدل حاله من يسر إلى عسر بعد انفصام علاقته الزوجية بطلب الشقاق تكون قد استقامت على حكم قانون الساري زمانه وجاء قرارها معللا بما فيه الكفاية”.

وتكريسا لقاعدة من يملك الأرض يملك ما فوقها ما لم تقم بين على خلاف ذلك، وقد إعتبرت محكمة النقض” أن محكمة الموضوع لما قضت بما جرى به منطوق قرارها بعلة أن البناء المشيد فوق القطعة الأرضية المشتركة بين طرفي الدعوى ملك خاص لأحد المستأنف عليهم باعتباره هو من أحدثه فوق القطعة الأرضية وفق رسم ثبوته والذي لم يكن محل الطعن بأي شكل من الأشكال دون أن تبحث في مدى موافقة باقي الشركاء من عدمها في الإذن بهذا التصرف بتجديد ببناء في العقار المشاع لتبني حكمها على ما ينتهي إليه تحقيقها بحسب الحالات تكون قد عللت قراراها تعليلا ناقصا وهو بمثابة انعدامه.”

وضبطا لقواعد قواعد الاختصاص في المادة العقارية، قررت محكمة النقض أن المحكمة المصدرة القرار المطعون فيه لما ثبت لها من خلال ما هو معروض عليها وخاصة الخبرة المنجزة على ذمة القضية أمام المحكمة الابتدائية أن ما يطالب الطاعن باستحقاقه يدخل ضمن مطلب التحفيظ المقدم من طرف المطلوبين وردت طلبه لعدم تدخله عن طريق التعرض في مسطرة التحفيظ بعلة أن الطرف المستأنف سبق له أن تقدم بمطلب التحفيظ المدعى فيه وما على الطرف المستأنف عليه إلا اللجوء إلى مسطرة التعرض لدى السيد المحافظ على الأملاك العقارية وقضت وفق ما جرى به منطوق قرارها تكون قد أقامت قضاءها على أساس قانوني سليم ولن تخرق المقتضيات القانونية المحتج بها.”

وفي نازلة تتعلق بالشفعة ، إعتبرت محكمة النقض” أنه لئن صح أداء مصاريف السمسرة أثناء سريان الدعوى باعتبارها مصاريف غير ظاهرة، فإنه متى أعلن المشفوع منه الشفيع بمبلغها وأثبت أداءها والدعوى سارية وأجل الشفعة كذلك، وجب على الشفيع التعجيل بأدائها داخل أجل الشفعة وإلا سقط حقه في الأخذ بها.”[14]

المطلب الثاني:التوجهات القضائية الحديثة في إطار نزع الملكية العقارية والملكية المشتركة والأراضي السلالية والملك الغابوي

وعلاقة بموضوع المنفعة العامة ، حيث انتهت محكمة النقض لأول مرة إلى إلغاء مرسوم إعلان المنفعة العامة والتي قررت:“إذا كانت الإدارة تتوفر على السلطة التقديرية في خصوص المنفعة العامة التي تسعى إلى تحقيقها من وراء نزع الملكية، فإن ذلك لا يمنع القضاء الإداري من مراقبة مضمون وأعراض المنفعة العامة المذكورة وما إذا كان المنزوع ملكيته كما هو الحال في نازلة الحال يسعى إلى تحقيق نفس الأغراض والأهداف بموافقة الإدارة المسبقة لإنجاز هذا المشروع وتركها تحقق جزءا منه وتنفق مبالغ هامة لا يمكن أن تسعى إلى نزع الملكية للمنفعة العامة لتحقيق نفس الأغراض، وإلا فإنها تكون مشتطة في استعمال السلطة.”

كما قررت ذات المحكمة أن الاتجاه الحديث في القضاء الإداري لا يكتفي بالنظر إلى المنفعة المتوخاة من نزع الملكية نظرة مجردة، بل يتجاوز ذلك إلى النظر في ما يعود به القرار من فائدة تحقق أكبر قدر من المصلحة العامة، ويمكن القاضي الإداري في هذا المجال أن يوازن بين الفوائد التي يستحقها المشروع المزمع إنشاؤه والمصالح الخاصة التي سيمس بها، حيث يمكن تقسيم قرار نزع الملكية في ضوء مزاياه وسلبياته والمقارنة بين المصالح المتعرضة بين الإدارة والخواص في إطار المشروعية المخولة للقاضي الإلغاء عن طريق إجراء من إجراءات التحقيق مثلا.”

وفي إطار رقابته لتصميم التهيئة باعتبار أن النص القانوني المصادق على مشروع تصميم التهيئة يعتبر بمثابة إعلان للمنفعة العامة واعتبارا لأن الإدارة وما أثبته الواقع العملي والإحصاءات الثابتة بأن الإدارات والجماعات تفرط في تقدير الحاجيات المرتبطة بالتهيئة الحضرية والمبالغة في إدراج عدد كبير من التجهيزات العامة مقابل تواضع نسب التنفيذ.

كما كرست محكمة النقض في إطار دعوى الاعتداء المادي مجموعة من القواعد والمبادئ التي تضمن لمنزوع ملكيته التعويض العادل وسرعة استفائه لذلك التعويض هي:

– الثمن الاحتياطي المقترح من طرف اللجنة الإدارية للتقييم غير ملزم للقضاء الإداري الشامل، وإنما يخضع التعويض لسلطته التقديرية.

-تدخل القضاء الإداري الشامل لرفع اليد عن التعويض المودع لصندوق الإيداع والتدبير إذا ثبت اشتطاط الإدارة في وضع يدها عليه.

-اعتبر القضاء الإداري الشامل أن الاستيلاء على العقار دون أن يكون مرتبطا بأي إجراء من إجراءات نزع الملكية يعتبر نزعا للملكية ، وكذلك الحال عند عدم الإدلاء بما يفيد استكمال إجراءات نزع الملكية وكذلك عندما تقوم الإدارة بإجراءات نزع الملكية بعد أن تضع يدها على العقار فاعتبره القضاء الإداري وعلى رأسه محكمة النقض صورا من صور الاعتداء المادي.

-يتم تحديد التعويض العادل عند تاريخ تقديم الطلب.

-دعوى التعويض لا تخضع للتقادم.”[15]

ولذلك أعتقد أن رقابة القضاء الإداري المغربي يجب أن تتجاوز حتى مبدأ الموازنة وتعتمد أساسا

أخرى تراقب من خلالها جدية تصميم التهيئة وإمكانية تنزيله والإمكانيات المادية للجماعات المعنية به.

وقد استقر القضاء الإداري كذلك على اختصاصه بالنزاعات المتعلقة بمحو أو إنهاء آثار تصميم التهيئة

بعد مرور 10 سنوات وبإلغاء القرارات التي تذهب خلافا ذلك.

كما استبعدت محكمة النقض تطبيق المادة 90 من قانون رقم 12.90 المتعلق بالتعمير التي نصت على أنه يبقى لتصاميم التهيئة التي تكون قد تمت الموافقة عليها في تاريخ نشر هذا القانون مفعولها المنصوص عليه في ظهير 30 يوليوز 1952 في شأن التعمير إلى نشر النص الموافق بموجبه على تصميم التهيئة الجديد التي تحل محلها.

واعتبرت أن الفصل 13 من القانون القديم لم يكن يتضمن ما يدل بأي شكل بأن تصميم التهيئة المصادق عليه يكون له آثار دائمة بدوامه.

وقد منح المشرع للإدارة كذلك الحق في احتلال العقارات الخاصة بالأفراد بصفة مؤقتة.

وبالتالي ، فإن تدخل القضاء الإداري الشامل باعتباره الوسيلة التي تتيح للقضاء الإداري، ليس فقط

مجرد بحث مدى مشروعية العمل الإداري، وإنما يتجاوز ذلك إلى تصحيح وحسم المركز القانوني الذاتي للطاعن، وذلك بتعديل العمل الإداري أو تبديله إذا ثبت بطبيعة الحال عدم مشروعيته أو صحته.[16]

وحماية للملكية المشتركة، إعتبرت محكمة النقض” أنه بمقتضى قانون المتعلق بالملكية المشتركة في المواد 4 و5 و7 تعد أجزاء مشتركة للسطوح والمعدل لاستعمال المشترك وتعد الحقوق التابعة لأجزاء المشتركة كحق في تعلية البناء وأنه لا تجوز قسمة الأجزاء المذكورة ولا الحقوق التابعة لها بمعزل عن الأجزاء المفرزة.”

وحرصا على التأكد من الصبغة الجماعية للأراضي السلالية، كرست محكمة النقض قاعدة مفادها “أنه من المقرر أنه كما يحتاط لأراضي الجماعية ألا يضيع منها شيء يحتاط لها ألا يدخل منها مما ليس منها.

ولما كان الطاعن قد ادعى الاختصاص في المدعى فيه ملكا وحوزا جوابا على دعوى المطلوبين باستحقاق للمدعى فيه لصبغته الجماعية، فإن المحكمة التي اعتبرت أن المدعى فيه ذات الصبغة الجماعية باعتماد على شهادة الشهود دون إجراء تحقيق للوقوف على عين مكان وتحديد الطبيعة القانونية للمدعى فيه، بالنظر إلى غطاءه النباتي والمسطرة الجارية بشأنه لتبني حكمها على ما ينتهي به تحقيقه قد تكون قد عللت قرارها تعليلا ناقصا وبمثابة انعدامه.”[17]

أما بخصوص حماية للملك الغابوي، فقد قررت محكمة النقض” لما اعتبرت كون المحافظ على الأملاك العقارية قد طبق أثناء اتخاذه لمقرر النصوص القانونية التي أعطته حق الرفض مطلب التحفيظ ،وبالتالي إلغاءه كلما تبين له عدم صحة الطلب ، فإن إلغاءه بمطلب موضوع النازلة تم بعد أن تأكد المهندس المختص بمناسبة التحديد المنجز أن الملك يقع كلية داخل الملك الغابوي وهو من أملاك الدولة التي حددها المشرع وسن مسطرة خاصة أثناء تحديدها خاصة ما جاء في الفصل 5 من ظهير 3 يناير 1916 على نحو يضمن للمتعرضين عليها حقوقهم.

وعليه، فإن مجرد توفر طالب التحفيظ على شهادة في الصبغة الغابوبة عن الملك موضوع النازلة لا يمكن أن يمس حجية التحديد المذكور في شيء”[18].

أما بصدد القرينة القانونية للملك الغابوي ، فإن قرار محكمة النقض الصادر بتاريخ 16 يناير 2013، حيث اعتبر “أن المشرع قد أقام هاته القرينة القانونية لفائدة الدولة ممثلة في إدارة المياه والغابات سواء تم تحديد الملك الغابوي أم لا إلى أن يتمكن الحائز لأرض من هذا النوع إثبات عكس ما تفترضه تلك القرينة بوسائل الإثبات المقررة قانونا “، وهذا ما أكده قرار محكمة النقض الصادر بتاريخ 8 يناير 2013، حيث أكدت أن “إذا ثبت أن المدعى فيه المراد تحفيظه تكسوه أشجار طبيعية النبات ، فإن ذلك تشكل قرينة تملك الدولة بمقتضى ظهير 10 أكتوبر 2017 ، ولا يمكن إثبات عكسها برسم شراء أو برسم شراء طالب التحفيظ وحيازته للمدعى فيه.”[19]

وفيما يتعلق بالملك العام للدولة ،عرفت المحكمة الإدارية بفاس الملك العام للدولة بموجب حكم الصادر بتاريخ 2002 بأنه:”وحيث إن المقصود فقها وقضاء بالأموال العامة سواء كانت للدولة أو للجماعات أو للمؤسسات العمومية هي تلك الوسائل المادية التي يستعين بها الجهات الإدارية على ممارسة نشاطها خدمة لصالح العام وشرطا لاعتبارها سواء الأموال العامة أن تكون مخصصة للمنفعة العامة بالفعل أو بمقتضى القانون.”[20]

الخاتمة

و مجمل القول إن الاجتهاد القضائي في المادة العقارية لعب دورا كبيرا في ترشيد وتوجيه السلطة التشريعية وعقلنتها في سن وتجويد الترسانة القانونية المتعلقة بالعقار، تماشيا مع الأهداف المتوخاة والمنتظرة من وراء صياغة النصوص القانونية وهي تحقيق استقرار وثبات في المراكز القانونية وحماية الحقوق المقررة في بنود ومضمون النص القانوني، خاصة في ظهيري التحفيظ العقاري ومدونة الحقوق العينية والأنظمة العقارية الخاصة.

وبالموازاة مع هذه الأهداف، بادر القضاء المغربي كما هو واضح في التوجهات الحديثة لمحكمة النقض في المادة العقارية إلى مساعدة المشرع المغربي في خلق القواعد القانونية وتكريس الأمن القانوني وتعزيز معالم وفلسفة العدالة العقارية في ظل الاكراهات والصعوبات التي تعتري المنظومة العقارية والتي تحد من تنميتها وتطوير وتحديث ورش السياسة العقارية ببلادنا وهي:

-عدم استثمار واستغلال سواء للمؤسسات العمومية والشركات والجماعات الترابية والأفراد ظهير المتعلق بالاحتلال المؤقت للملك العام عن طريق منح الرخص الإدارية من أجل المساهمة في التنمية

-عدم وضع الدولة رهن إشارة الملك العام للدولة لقطاع معين كما هو الحال مع مكتب الموانئ.

-عدم إخراج ذلك العقار وتحويله من الملك العام للدولة إلى الملك الخاص للدولة عن طريق قرار يصدره وزير التجهيز حسب الترتيب وشهادة الإدراج حسب الفصل 6 من ظهير فاتح يوليوز 1914.

-عدم تدبير الأملاك العمومية من طرف المدير العام للأشغال العمومية بمقتضى تفويض مستمر أو يدبرها أعوان الدولة الذين يعينون لهذا الشأن بظهير شريف وكل رسم إداري يقصد به إكراء بعض الأملاك العمومية أو أشغالها يجب أن يصادق عليه المدير العام للإدارات المالية قبل إجراء العمل به.

-عدم استغلال واستثمار الملك العام السككي المرصود للاستغلال الجماعي والمتاح للجميع وليس مستغلة للموظفين والعاملين للمكتب الوطني للسكك الحديدية.

-وجود بنية عقارية غير متجانسة بالنظر إلى أصولها التاريخية التي تزيد من تعقيد تعبئة العقار لإحداث المشاريع التنموية

-تقلص احتياطي للملك الدولة الخاص لغياب أدوات إعادة تكوين الرصيد العقاري، حيث تظل مقيدة ببطء و ثقل المساطر .

-رغم الجهود المبذولة لتحفيظ الملك الدولة الخاص، فإن أكثر من 40 في المائة من الملك الدولة الخاص مازالت غير محفظة أو في طور التحفيظ ، وهذا له أثر سلبي لاستيعاب هذه الأملاك لمشاريع التنموية بضعف ضماناتها القانونية.

-وجود الصعوبة في التصفية القانونية للملك الدولة الخاص في إطار مساطر التحفيظ لكثرة التعرضات والتعرضات الكيدية.

-إشكالية إثبات خصوصا إذا لم تكن الدولة حائزة للعقار أو لم يسبق لها قد تصرفت فيه أو إذا كان العقار لا يضم التجهيزات العمومية.

-العديد من العقارات الفلاحية هي موضوع نزاع ناتج عن تطبيق ظهير 2 مارس 1972 والمتعلق بعملية استرجاع العقارات الفلاحية الواقعة خارج المدار الحضاري.

-مازالت العديد من العقارات المسترجعة المثقلة بالرهون سواء بناء على ظهير 1963 أو بناء على ظهير 1972، مما يحول دون تعبئة العقار لاستعاب المشاريع الاستثمارية، لذلك يتوجب على الدولة أن تجد إطارا قانونيا للتشطيب على هذه الرهون وتحويلها إلى الحقوق الشخصية في ذمة الدولة.

-وجود العديد من الأملاك الدولة للخواص على الشياع مع الخواص ، وغاليا ما يكون مدخل لتملك الدولة في هذه الحالة إما عن طريق استرجاع وإما عن طريق التركات الشاغرة، وأن هذه الأملاك تعرف صعوبات للخروج من الشياع، إما لكون الملاك على الشياع غير معروفين.

وفي هذا الصدد نعلم أن الفقرة الأولى من المادة 316 من مدونة الحقوق تنص على أنه:”لا تقبل دعوى القسمة إلا إذا وجهت ضد جميع الشركاء وتم تقييدها تقيدا احتياطيا إذا تعلقت بعقار محفظ”.

أو تكون هذه العقارات داخل قطاعات مشمولة بقانون منظم غير مصادق عليه.

أو توجد داخل دوائر الري التي يمنع فيها القانون تقسيم العقارات إذا كانت هذه العقارات تسهم عن القطع الأرضية تقل عن 5 هكتارات.

-وبالإضافة إلى ذلك ،فإن المشكل الحقيقي الذي يؤثر بشمل كبير على مساهمة الملك الدولة الخاص في الرفع من مستوى التنمية الوطنية هو احتلال الملك الدولة الخاص بدون سند قانوني سواء بالنسبة للخواص أو المؤسسات العمومية أو الجماعات الترابية، مما تضطر معهم الدولة في هذه الحالة إلى اللجوء إلى القضاء وفق المساطر العادية من أجل تصفية أملاكها، وأن الدولة في هذا الصدد ليس لها أي امتياز .

-وتبعا لذلك وإلى حدود سنة 2019 يبلغ عدد الملفات النزاعات القضائية الرائجة حوالي 4829 ملفا بمساحة تناهز 259 ألف و430 هكتار وتشكل 13 في المائة من الرصيد العقاري للملك الدولة الخاص.

-وللإشارة، فإن الدولة الملك الخاص لا تتمتع بأي الحماية الإدارية أو القانونية الخاصة لزجر الاحتلال بدون سند قانوني، ففي هذه الحالة تسلك الدولة المساطر العادية، إذ تقوم بإثبات واقعة الاحتلال بناء عن طريق المفوض القضائي في إطار الفصل 148 من قانون المسطرة المدنية تمهيدا لرفع الدعوى لإفراغ والتعويض، علما أن العقار المحتل يكون في غالب ذات مساحات كبيرة، بعض الأحيان تتجاوز ألف هكتار وألف خمسمائة هكتار.

-وفي بعض الأحيان تحاول الدولة سلوك المسطرة الجنائية لتوفير الحماية الجنائية للملك الدولة الخاص استنادا على جريمة انتزاع العقار من حيازة الغير المنصوص عليها في الفصل 570 من مجموعة القانون الجنائي.

-وفي غالب الأحيان إذ لم نقل دائما يتم الحكم على المتهم بالبراءة، لأنه يصعب على الدولة أن تثبت أن العقار المحتل انتزع بالوسائل المنصوص عليها في الفصل 570 من مجموعة القانون الجنائي الذي ينص على أن يجب أن ينتزع العقار خلسة أو باستعمال التدليس أو وقع انتزاع الحيازة ليلا أو باستعمال العنف أو التهديد أو التسلق أو الكسر أو غيرها، لأن المحتل للملك الدولة الخاص لا يستعمل هذه الوسائل، وإنما يأتي نهارا ويقوم بحرث هكتارات الملك الدولة الخاص ، مما تبقى معه الدولة عاجزة ويبقى لها الخيار الوحيد هو سلوك المساطر العادية المعمول بها في هذا الصدد.

-عدم تعديل الفصل 618 من قانون الالتزامات والعقود، وذلك من خلال تمييز في دعوى البطلان بين حالتين:

1-عدم احترام الشكلية بين المنعش العقاري والمشتري المنصوص عليها في الفصل 618-3 مع اكتمال البناء

2-عدم احترام الشكلية بين المنعش العقاري والمشتري مع عدم اكتمال البناء

-غياب الرفع من مستوى التكوين الأساسي والمستمر لنواب أراضي الجموع حسب المواد من 9 و14 من قانون 62.17 حول تعيين واختيار النواب والمواد من 16 إلى 15 من مرسوم 9 يناير 2020 لتطبيق أحكام قانون حول شروط اختيار

-غياب في شروط نواب أراضي الجموع لتدبير أملاك الجماعات السلالية المؤهل العلمي أو التكوين العلمي أو التكوين القانوني أو تكوين على أساس تدبير مقاولاتي واقتصر على 4 شروط وهي:

-التمتع بالحقوق المدنية المادة 7

-ألا يقل عمره 30 سنة

-ألا يكون في نزاع مع الجماعات السلالية

-ألا يكون منتخبا

-هيمنة سلطة الوصاية في تدبير أملاك الجماعات السلالية على حساب أعضاء الجماعات السلالية، لأن نواب الجماعات السلالية ليس لهم الكفاءة العلمية المهنية التدبيرية لجعل هذه الأراضي تقوم بدورها في التنمية الاقتصادية.

لائحة المراجع

الكتب

الغالي الغيلاني، الدفع بعدم دستورية قاعدة عدم قابليته قرار المحافظ على الأملاك العقارية برفض التعرض الاستثنائي للطعن القضائي، بدون دار الطبع، بدون سنة النشر.
فاطمة متمير ، الإجراءات المسطرية المطبقة أمام محكمة النقض:دراسة مع مقارنة بمحكمة النقض الفرنسية، نموذج الغرفة المدنية،بدون دار الطبع، بدون سنة النشر.

المقالات

أنوار شقروني، الحماية القضائية لحق الملكية من خلال دعوى الاعتداء المادي،مجلة المحاكم الإدارية ، العدد 5، يناير 2017، ص:من 19 إلى 36.
الطيب أنجار، الاختصاصات القضائية لمحكمة النقض موازاة مع مهامها كمحكمة قانون في المادة المدنية، مجلة محكمة النقض، العدد33، بدون سنة النشر، ص:من 141 إلى 147.
حسن فتوخ، محكمة النقض والأمن العقاري على ضوء الرسالة الملكية السامية حول ظاهرة الاستيلاء على أملاك الغير، مجلة عدالة للدراسات القانونية والقضائية، العدد 1، 2019، ، ص:من 73 إلى 99.
محمد البغدادي، حماية الملكية العقارية في إطار الرسائل الملكية والمستجدات الدستورية والقانونية، مجلة منازعات الأعمال، العدد،48، فبراير 2020، ص:من 70 إلى 95.
عبد الرحمان اللمتوني، الاجتهاد القضائي والأمن القانوني، مجلة الملحق القضائي، العدد 46، ماي 2014،ص من 3 إلى 26.

النصوص القانونية

الدستور

الظهير شريف رقم 1.11.91 صادر في 27 من شعبان 1432 (29 يوليو 2011) بتنفيذ نص الدستور، منشور بالجريدة الرسمية عدد لجريدة الرسمية عدد 5964 مكرر بتاريخ 28 شعبان 1432 (30 يوليو 2011)، ص: 3600.

القوانين العادية
الظهير الشريف الصادر في 9 رمضان 1331 (12 أغسطس 1913) المتعلق بالتحفيظ العقاري، كما وقع تغييره وتتميمه بالقانون رقم 14.07 الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.11.177 في 25 من ذي الحجة 1432 (22 نوفمبر 2011)، منشور بالجريدة الرسمية عدد 5998 بتاريخ 27 ذو الحجة 1432 (24 نوفمبر 2011)، ص :5575.
الظهير الشريف رقم 1.11.178 صادر في 25 من ذي الحجة 1432(22 نوفمبر 2011) بتنفيذ القانون رقم 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية، منشور بالجريدة الرسمية عدد 5998 بتاريخ 27 ذو الحجة 1432 (24 نوفمبر 2011)، ص:
الظهير الشريـف رقم 1.81.254 صـادر في 11 من رجب 1402(6 مايو 1982) بتنفيذ القانون رقم 7.81 المتعلق بنزع الملكية لأجل المنفعة العامة وبالاحتلال المؤقت، منشور بالجريدة عدد8685 بتاريخ 3 رمضان 1403) 15يونيو 1983)،ص:980.

المقررات القضائية

محكمة النقض

قرار محكمة النقض بجميع الغرف مجتمعة المؤرخ في 30 يونيو 2020.
قرار الغرفة المدنية بمحكمة النقض المؤرخ في 16 يونيو 2020.
قرار محكمة النقض المؤرخ في 16 يناير 2013.
قرار محكمة النقض المؤرخ في 8 يناير 2013.

المحاكم الإدارية

حكم المحكمة الإدارية بفاس الصادر بتاريخ 2002.

الندوات

مداخلة هشام المراكشي في موضوع حول الملك العام للدولة رصيد عقاري احتياطي للمساهمة في التنمية في ندوة وطنية عن بعد في موضوع حول الأنظمة العقارية الخاصة ودورها في التنمية من تنظيم الجمعية الوطنية لأطر الوكالة الوطنية للمحافظة العقارية والمسح العقاري والخرائطية وماستر القانون العقاري والتوثيق بجامعة القاضي غياض بمراكش والمركز الوطني للبحث القانوني بالجديدة بصفحتي الجمعية الوطنية لأطر الوكالة الوطنية للمحافظة العقارية والمسح العقاري والخرائطية وماستر القانون العقاري والتوثيق في يوم الأربعاء 22 يوليوز 2020.
مداخلة حسن فتوخ في موضوع حول العدالة العقارية من خلال توجهات محكمة النقض في ندوة وطنية عن بعد عبر التناظر المرئي حول المستجدات التشريعية في المادة العقارية بالمغرب من تنظيم مختبر الدراسات القانونية المدنية العقارية وماستر القانون العقاري والتوثيق بمراكش بشراكة مع المكتب الجهوي للودادية الحسنية للقضاة بمراكش بالصفحة الرسمية لماستر القانون العقاري والتوثيق بمراكش على الفايسبوك والصفحة الرسمية للمكتب الجهوي للودادية الحسنية للقضاة على الفايسبوك في يوم الأربعاء 15 يوليوز 2020.
مداخلة محمد بوخنيف في موضوع حول مدخل للعدالة العقارية-مدونة الحقوق العينية والقوانين العقارية الخاصة نموذجا في ندوة وطنية حول العدالة العقارية ودورها في تحقيق الأمن العقاري من تنظيم ماستر الدرسات العقارية بشراكة شعبة القانون الخاص والودادية الحسنية للقضاة وهيئة المحامين بطنجة والمركز المغربي للتحكيم ومنازعات الأعمال ومختبر الدراسات القانونية والتنمية المستدامة في الفضاء الأورو متوسطي برحاب كلية الحقوق بطنجة في يوم الجمعة 20 يوليوز2018.
مداخلة مصطفى المرضي في موضوع حول الملك الغابوي بين الحماية القانونية وآفاق الاستثمار في ندوة وطنية عن بعد في موضوع حول الأنظمة العقارية الخاصة ودورها في التنمية من تنظيم الجمعية الوطنية لأطر الوكالة الوطنية للمحافظة العقارية والمسح العقاري والخرائطية وماستر القانون العقاري والتوثيق بجامعة القاضي غياض بمراكش والمركز الوطني للبحث القانوني بالجديدة بصفحتي الجمعية الوطنية لأطر الوكالة الوطنية للمحافظة العقارية والمسح العقاري والخرائطية وماستر القانون العقاري والتوثيق في يوم الأربعاء 22 يوليوز 2020.
مداخلة مروان بوستة في موضوع حول التوجهات الحديثة للقضاء الإداري في حماية الملكية العقارية في ندوة وطنية عن بعد عبر التناظر المرئي حول المستجدات التشريعية في المادة العقارية بالمغرب من تنظيم مختبر الدراسات القانونية المدنية العقارية وماستر القانون العقاري والتوثيق بمراكش بشراكة مع المكتب الجهوي للودادية الحسنية للقضاة بمراكش بالصفحة الرسمية لماستر القانون العقاري والتوثيق بمراكش على الفايسبوك والصفحة الرسمية للمكتب الجهوي للودادية الحسنية للقضاة على الفايسبوك في يوم الخميس16 يوليوز 2020.

[1] العدالة :يفيد العــدل ((Justice)) معنى المساواة، وهي مساواة مرتبطة بالدور الاجتماعي للقانون، فالمفروض ان يطبق القانون بمساواة بين جميع الأشخاص والحالات التي يتناولها في مركز قانوني معين ولغرض معين بالذات وللهدف الذي يرمي إليه ، فالمثل يعامل كمثله، وغير المتساويين لا يلقون معاملة متساوية، ويتحقق ذلك من خلال قواعد قانونية عامة مجردة تطبق على الجميع بنزاهة ودون محاباة، ويقتصر دور العدل الشكلي هنا على بيان أن الإجراءات كانت عادلة لان أحدا لم يستثنى أو يستبعد بشكل غير عادل من تطبيق القانون، مثلا لا فرق بين أم تسرق لإطعام أطفالها الجياع وبين من يسرق لإرضاء ملذاته وشهواته،لأن العدل القانوني يعتد بالوضع الغالب الظاهر لا بالوضع الداخلي الخاص للمخاطبين بحكمه.ولذلك شكك فلاسفة القانون في اعتبار العدل الشكلي وسيلة للحكم العادل بين إنسان وآخر، لان الطبيعة العامة والمجردة للقاعدة القانونية تعني انه لا يمكن إدراك كل حالة فردية بخصوصياتها، ولهذا فان العدل الشكلي بما يحققه من مساواة شكلية قد يضغط على الحالة الفردية فتكون ضحية من ضحايا ذلك العدل الشكلي.أما العدالـــــــة (Equity ) فتفيد معنى الإنصاف، فقد صور أرسطو أساس العدل العام في المساواة الذي توفره القاعدة القانونية، إلا انه وضع يده على فكرة المعيار القانوني عندما لاحظ صعوبة تطبيق القاعدة القانونية على ما اسماه الحالات المستعصية، وهي تلك الحالات التي يؤدي تطبيق القاعدة القانونية عليها إلى نتائج ظالمة، فنبه إلى مصحح لجمود العدل القانوني، ألا وهو العدل الخاص، والعدل الخاص يعطيه أرسطو اسما خاصا هو (Equite) أي الإنصاف أو الملائمة أو العدالة.وتعني (العدالة) في معناها الخاص، إيجاد معاملة خاصة للحالات الفردية الخاصة بالتخفيف من حدة وصرامة عمومية القاعدة القانونية، والعدالة بهذا المعنى، هي معيار لتشذيب عدم التناسق وعدم المساواة وإيجاد التوازن والتساوي بغية إصلاح ما هو ظالم وغير معقول حينما يطبق العدل القانوني المجرد.والعدالة وفقا للمعنى العام لها، تعني الشعور بالإنصاف وهو شعور كامن في النفس يوحي به الضمير النقي ويكشف عنه العقل السليم وتستلهم منها مجموعة من القواعد تعرف باسم قواعد العدالة مرجعها مثل عليا تهدف إلى خير الإنسانية بما توحي به من حلول منصفة ومساواة واقعية تقوم على مراعاة دقائق ظروف الناس وحاجاتهم. ويقتصر هدف القانون على تحقيق العدل وليس تحقيق العدالة ، فالعدل والعدالة كلاهما يقوم على المساواة بين الناس، إلا أن المساواة التي تقوم عليها فكرة العدل هي مساواة مجردة تعتد بالوضع الغالب دون اكتراث بتفاوت الظروف الخاصة بالناس ، أما العدالة (الإنصاف) فتقوم على مساواة واقعية على أساس التماثل في الأحكام المنصرفة للحالات المتماثلة شروطها أو الأشخاص المتشابهة ظروفهم مع مراعاة البواعث الخاصة وتفاصيل الظروف. وللمزيد من التوضيح أنظر محمد البغدادي، حماية الملكية العقارية في إطار الرسائل الملكية والمستجدات الدستورية والقانونية، مجلة منازعات الأعمال، العدد،48، فبراير 2020، ص:من 70 إلى 95.

[2] العدالة العقارية: هي توفير الضمانات الدستورية والقانونية لحماية الملكية العقارية من خلال آلية الأمن القانوني الذي هو من بين مرتكزاته هو تحقيق الأمن القضائي، فهي تعتبر من المفاهيم التي أصبحت تروج بكثرة في السنوات الأخيرة بين القانونيين وهو مفهوم لصيق بمفهوم بالعدالة القضائية والعدالة الاجتماعية والاقتصادية، فكل عدالة تؤدي إلى الأخرى وتكملها من أجل أن يمكننا الحديث عن دولة الحق والقانون. وللتوسع أكثر راجع مداخلة محمد بوخنيف في موضوع حول مدخل للعدالة العقارية-مدونة الحقوق العينية والقوانين العقارية الخاصة نموذجا في ندوة وطنية حول العدالة العقارية ودورها في تحقيق الأمن العقاري من تنظيم ماستر الدراسات العقارية بشراكة شعبة القانون الخاص والودادية الحسنية للقضاة وهيئة المحامين بطنجة والمركز المغربي للتحكيم ومنازعات الأعمال ومختبر الدراسات القانونية والتنمية المستدامة في الفضاء الأورو متوسطي برحاب كلية الحقوق بطنجة في يوم الجمعة 20 يوليوز2018.

[3] الظهير الشريف الصادر في 9 رمضان 1331 (12 أغسطس 1913) المتعلق بالتحفيظ العقاري، كما وقع تغييره وتتميمه بالقانون رقم 14.07 الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.11.177 في 25 من ذي الحجة 1432 (22 نوفمبر 2011)، منشور بالجريدة الرسمية عدد 5998 بتاريخ 27 ذو الحجة 1432 (24 نوفمبر 2011)، ص :5575.

[4]الظهير الشريف رقم 1.11.178 صادر في 25 من ذي الحجة 1432(22 نوفمبر 2011) بتنفيذ القانون رقم 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية، منشور بالجريدة الرسمية عدد 5998 بتاريخ 27 ذو الحجة 1432 (24 نوفمبر 2011)، ص: 5587.

[5] حالات الاجتهاد القضائي هي: حالة القصور التشريعي والغموض التشريعي و التناقض التشريعي.

[6] عبد الرحمان اللمتوني، الاجتهاد القضائي والأمن القانوني، مجلة الملحق القضائي، العدد 46، ماي 2014،ص:3 و4.

[7] الطيب أنجار، الاختصاصات القضائية لمحكمة النقض موازاة مع مهامها كمحكمة قانون في المادة المدنية، مجلة محكمة النقض، العدد33، بدون سنة النشر، ص:142.

[8]الظهير شريف رقم 1.11.91 صادر في 27 من شعبان 1432 (29 يوليو 2011) بتنفيذ نص الدستور، منشور بالجريدة الرسمية عدد لجريدة الرسمية عدد 5964 مكرر بتاريخ 28 شعبان 1432 (30 يوليو 2011)، ص: 3600.

[9]الظهير الشريـف رقم 1.81.254 صـادر في 11 من رجب 1402(6 مايو 1982) بتنفيذ القانون رقم 7.81 المتعلق بنزع الملكية لأجل المنفعة العامة وبالاحتلال المؤقت، منشور بالجريدة عدد8685 بتاريخ 3 رمضان 1403) 15يونيو 1983)،ص:980.

[10] الأمن العقاري:هو الذي يقوم على ثبات واستقرار المراكز القانونية المتعلقة بالعقار ولا تخضع لتغيير وتعديل من حين لأخر. وبعبارة أخرى حيث إن القاعدة القانونية تعمل على تحقيق الأمن المادي والمتمثل في حماية الأشخاص والأموال من الاعتداء وتحقيق الأمن القانوني والمتمثل في المحافظة على استقرار المراكز وقيام الثقة في العلاقات القانونية والقدرة على توقع الأمور مسبقا ورسم وتخطيط العلاقات المستقبلية . كما يعد الأمن القانوني ضمانة لحماية حقوق الأفراد ومصالحهم، فهو من الضروريات التي يستلزمها النشاط الاقتصادي والاجتماعي،لذا تلتزم السلطات بتحقيق قدر من الثبات النسبي واستقرار العلاقات القانونية بهدف إشاعة الأمن والطمأنينة لأطرافها. حيث أنه لا يوجد مفهوم مّتفق عليه لفكرة الأمن القانوني من طرف الفقه ،إلا أنه يعني أن تكون القواعد القانونية مؤّكدة ومحددة في تنظيمها للمراكز القانونية وأن تضمن تأمين النتائج بحيث يستطيع كل فرد أن يتوقع هذه النتائج ويعتمد عليها،فمن سيبرم عقدا سيعرف مقدما الالتزامات التي عليه وحدودها ونطاقها وكذلك ما للمتعاقد الآخر.

[11] فاطمة متمير ، الإجراءات المسطرية المطبقة أمام محكمة النقض:دراسة مع مقارنة بمحكمة النقض الفرنسية، نموذج الغرفة المدنية،بدون دار الطبع، بدون سنة النشر،ص: 4 و5.

[12] قرار محكمة النقض بجميع الغرف مجتمعة المؤرخ في 30 يونيو 2020.

[13] الغالي الغيلاني، الدفع بعدم دستورية قاعدة عدم قابليته قرار المحافظ على الأملاك العقارية برفض التعرض الاستثنائي للطعن القضائي، بدون دار الطبع، بدون سنة النشر،ص:من 571 إلى 575.

[14] قرار الغرفة المدنية بمحكمة النقض المؤرخ في 16 يونيو 2020.

[15] أنوار شقروني، الحماية القضائية لحق الملكية من خلال دعوى الاعتداء المادي، مجلة المحاكم الإدارية ، العدد 5، يناير 2017، ص: من 34 إلى 36 .

[16] مداخلة مروان بوستة في موضوع حول التوجهات الحديثة للقضاء الإداري في حماية الملكية العقارية في ندوة وطنية عن بعد عبر التناظر المرئي حول المستجدات التشريعية في المادة العقارية بالمغرب من تنظيم مختبر الدراسات القانونية المدنية العقارية وماستر القانون العقاري والتوثيق بمراكش بشراكة مع المكتب الجهوي للودادية الحسنية للقضاة بمراكش بالصفحة الرسمية لماستر القانون العقاري والتوثيق بمراكش على الفايسبوك والصفحة الرسمية للمكتب الجهوي للودادية الحسنية للقضاة على الفايسبوك في يوم الخميس16 يوليوز 2020.

[17] حسن فتوخ، محكمة النقض والأمن العقاري على ضوء الرسالة الملكية السامية حول ظاهرة الاستيلاء على أملاك الغير، مجلة عدالة للدراسات القانونية والقضائية، العدد 1، 2019، ، ص:من 73 إلى 99.

[18] مداخلة حسن فتوخ في موضوع حول العدالة العقارية من خلال توجهات محكمة النقض في ندوة وطنية عن بعد عبر التناظر المرئي حول المستجدات التشريعية في المادة العقارية بالمغرب من تنظيم مختبر الدراسات القانونية المدنية العقارية وماستر القانون العقاري والتوثيق بمراكش بشراكة مع المكتب الجهوي للودادية الحسنية للقضاة بمراكش بالصفحة الرسمية لماستر القانون العقاري والتوثيق بمراكش على الفايسبوك والصفحة الرسمية للمكتب الجهوي للودادية الحسنية للقضاة على الفايسبوك في يوم الأربعاء 15 يوليوز 2020. وللمزيد من التوضيح راجع ميمون خراط، قرارات محكمة النقض في المادة العقارية،مجلة العلوم القانونية، العدد 3، 2017،ص:من 161 إلى 222.

[19] مداخلة مصطفى المرضي في موضوع حول الملك الغابوي بين الحماية القانونية وآفاق الاستثمار في ندوة وطنية عن بعد في موضوع حول الأنظمة العقارية الخاصة ودورها في التنمية من تنظيم الجمعية الوطنية لأطر الوكالة الوطنية للمحافظة العقارية والمسح العقاري والخرائطية وماستر القانون العقاري والتوثيق بجامعة القاضي غياض بمراكش والمركز الوطني للبحث القانوني بالجديدة بصفحتي الجمعية الوطنية لأطر الوكالة الوطنية للمحافظة العقارية والمسح العقاري والخرائطية وماستر القانون العقاري والتوثيق في يوم الأربعاء 22 يوليوز 2020.

[20] مداخلة هشام المراكشي في موضوع حول الملك العام للدولة رصيد عقاري احتياطي للمساهمة في التنمية في ندوة وطنية عن بعد في موضوع حول الأنظمة العقارية الخاصة ودورها في التنمية من تنظيم الجمعية الوطنية لأطر الوكالة الوطنية للمحافظة العقارية والمسح العقاري والخرائطية وماستر القانون العقاري والتوثيق بجامعة القاضي غياض بمراكش والمركز الوطني للبحث القانوني بالجديدة بصفحتي الجمعية الوطنية لأطر الوكالة الوطنية للمحافظة العقارية والمسح العقاري والخرائطية وماستر القانون العقاري والتوثيق في يوم الأربعاء 22 يوليوز 2020.