La donation en droit MAROCAIN à la lumière de loi 39-08
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*oum kaltoum beni laabassi,
-doctorante en droit privé F.S.J.E.S MARRAKECH
La donation est un contrat unilatéral par lequel une personne, le donateur, se dépouille, de son vivant, sans contrepartie et dans une intention libérale, d’un bien, en faveur d’une autre personne, le donataire, qui y consent[2].
S’il y transfert de propriété et qu’aucune contrepartie n’est stipulé et que celui qui transfère la propriété a une intention libérale, alors l‘opération est qualifié donation[3]
Comme tout contrat, la donation suppose la volonté de deux parties. La volonté de donner du donateur et l’acceptation du donataire[4]
La donation à l’inverse du testament qui ne prend effet qu’au décès, prend effet immédiatement, lors de l’acceptation du bénéficiaire, cette acceptation doit être expresse[5]
Autrement dis La donation doit être acceptée, ce n’est pas seulement le rappel du droit commun (tout consentement suppose une offre et une acceptation), mais un formalisme supplémentaire : l’acceptation doit être donnée de façon solennelle[6] c’est ce qu’il ressort de l’arrêt de la cour de cassation marocaine « les conditions de validité du contrat de donation en droit marocain sont la possession et la certification[7]
C’est donc en partant de ces informations que nous allons essayer de s’arrêter à traiter la problématique suivante : Est-ce que le législateur MAROCAIN en organisant la donation comme mode de libéralité c’est inspiré de la jurisprudence musulmane, ou bien les nouvelles règles instaurées dans le cadre de la loi 39.08 ont rompu avec les adeptes conçus par cette jurisprudence ?
De ce fait, pour une complète analyse, nous exposons ci-après les éléments constitutifs de la donation dans un première partie , pour passer ensuite à sa taxation
Partie I : éléments constitutifs de la donation :
La donation se distingue par des caractères spécifiques qui sont aux nombres de quatre :
a- La donation doit être faite entre vifs.
Les droits d’enregistrement et la TPF[8], ne sont pas du à titre de libéralités pour cause de Mort ou testamentaires, étant que législateur marocain impose la vie du donataire et du donateur.
b- le Caractère gratuit :
Faire une donation consiste à se dessaisir d’un bien dont on est propriétaire pour le transfère de son vivant sans contreprestation à une ou plusieurs autres personnes.
Hors, si le donateur reçoit l’équivalent de ce qu’il donne le contrat perd son caractère de cession à titre gratuit et constitue une mutation à titre onéreuse.
Mais le donateur peut imposer des charges au donataire, il en est ainsi du paiement des frais (impôts doit et taxe) cependant, lors qu’il ressort que les charges sont égale ou supérieurs à la valeur des biens donnés l’administration a le droit d’établir qu’il s’agit d’une mutation à titre onéreux. D’une manière générale la gratuité est l’essence de toute donation
c-La possession du donataire :
Il n’ya donation que si le donateur met effectivement le donataire en possession des biens donnés[9].
d- LE FORMALISME COMME CONDITION DE FORME :
L’alinéa 2 de l’article 274 dispose que : « sous peine de nullité, la donation doit donner lieu à un acte authentique », toutefois les caractères principaux d’un acte authentique sont la date certaine et la force probante
La date certaine : les actes authentique font par eux-mêmes et jusqu’au l’inscription de faux plein foi de leur ayants cause et même des tiers
La fore probante : l’acte authentique fait pleine foi de la convention qu’il renferme entre les parties contractantes et leur héritiers ou ayant Cause. Il fait foi jusqu’à inscription de faux, de faits que l’officier public y a énoncés comme les ayant accomplis lui-même ou comme s’étant passé en sa présence dans l’exercice de ces fonctions.
C-Tarifs et taxation de la donation.
En vertu de l’article 127 (I-A-1) du CGI[10], sont obligatoirement assujetties aux droits d’enregistrement toutes conventions écrites ou verbales entre vifs et à titre gratuit (donation) d’immeubles de droit réels immobiliers, de propriété de nue propriété et d’usufruit.
Le texte précité cite expressément la donation parmi les mutations obligatoirement assujetties à l’enregistrement
Toutefois, Lorsqu’il s’agit de donation en ligne directe, ou entre époux et entre frères et sœurs on applique le taux de 1, 5%[11]
Mais il convient de souligner que l’existence d’un écrit justifiant le lien de parenté est nécessaire pour l’application du taux 1 ,50 % prévu pour les donations en ligne directe[12].
A noter , que l’administration fiscale relève qu’à l’expérience, il a été constaté que certaines cessions à titre gratuit de biens au profit des ascendants , descendants , époux, frères et sœurs (bénéficiant de l’exonération totale) sont suivis de cessions à titre onéreux des dits biens par les personnes susvisés afin de réduire le montant du profit réellement réalisé et de l’impôt en direct
Sont soumis à l’impôt les profits résultant des donations et constatés à l’occasion des cessions des biens immeubles ou droits réels s’y rattachant , quelles que soit leurs formes , sous seing privé ou authentique à l’exclusion de celles effectués entre ascendants et descendants , entre époux , entre frères et sœurs
[1] Dahir n° 1-11-178 du 22 novembre 2011 portant promulgation de la loi n° 39-08 portant code des droits réels (B.O. num 5998 du 24 nov 2011)
[2] L’article 273 de la loi 39.08 définit la donation comme un contrat par lequel une personne le donateur transmet gratuitement un droit réel ou un bien de son patrimoine à une autre personne le donataire elle est nécessairement réalisée entre vifs
tandis que l’article 894 du code civil français définit la donation « le contrat par lequel la propriété d’un ou plusieurs biens est transférée à titre gratuit d’une personne (le donateur) à une autre personne (le donataire)
Article 274 de la loi 39-08 voir à ce propos
[3] GEITNER GHISLAIN ;LA QUALIFICATION EN DROIT D’ENREGISTREMENT MÉTHODOLOGIE POUR LES CONTRIBUABLES ? REVUE FRANCAISE DE FINANCES PUBLIQUES PAGE 13
[4] حسن منصف أحكام الهبة في القانون المغربي جامعة القاضي عياض مراكش رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا سنة 2000ـ1999 صفحة 51.
[5] Successions, le guide pratique pour tous, édition pratique 2013 page 31 .
[6] Philippe malurie, les successions les libéralités éditions extenso 2008 page 206.
[7] Jugement civil n° 94 PUBLIE 10 JANVIER 1968 LA REVUE DE LA COUR DE CASSATION 15 ANNE 1970.
[8] La taxe sur les profits fonciers
[9] L’article 275 du code des droits réels exige la possession du donateur du bien objet de la donation
بمقتضى مدونة الحقوق العينية فان التقييد بالسجل العقاري يغني عن الحيازة الفعلية للملك الموهوب و عن إخلائه من طرف الواهب إذا كان محفظا أو في طور التحفيظ .فإذا كان غير محفظ فإن إدراج مطلب لتحفيظه يغني عن حيازته الفعلية و عن إخلائه، و أن أحكام الهبة تسري على الصدقة، و من ثم فان الطاعنة دفعت بأنها تتصرف في جزء من الدار المتصدق بها و أنها سلكت مسطرة التحفيظ مما يعني أنها جدت و ثابرت في الحوز. و المحكمة لما نصت ببطلان رسم الصدقة دون الرد على ما أثير و المؤيد بالحجة تكون قد حرفت القانون.
قرار محكمة النقض عدد 184 الصادر بتاريخ 11 مارس 2014 قس الملف الشرعي عدد 504/2/1/2012(غير منشور)
[10] Sont obligatoirement assujettis à la formalité et aux droits d’enregistrement, alors même qu’à raison du vice de leur forme ils seraient sans valeur :
A-Toutes conventions, écrites ou verbales et quelle que soit la forme de l’acte qui les constate, sous seing privé, à date certaine y compris les actes rédigés par les avocats agréés près la cour de cassation ou authentique (notarié, adulaire, hébraïque, judiciaire ou extrajudiciaire) portant :
1°- Mutation entre vifs, à titre gratuit ou onéreux, tels que vente, donation ou échange :
- a) d’immeubles, immatriculés ou non immatriculés, ou de droits réels portant sur de tels immeubles ;
b).de propriété, de nue-propriété ou d’usufruit de fonds de commerce ou de clientèles ;
- c) cession de parts dans les groupements d’intérêt économique, de parts et d’actions des sociétés non cotées en bourse et d’actions ou de parts dans les sociétés immobilières transparentes visées à l’article 3-3° ci-dessus .
[11] Guide pratique de la fiscalité marocaine, éditions les guides de l’entreprise , p 235
[12] Le notaire en rédigeant un acte de donation taxable de 1 , 5%insère une déclaration pour l’enregistrement dont le contenue est « le donataire, monsieur ali barada déclare être le frère du donateur monsieur hassan barada à ce sujet les parties requièrent le receveur de l’enregistrement et du timbres de Marrakech de bien vouloir appliquer au présent acte le tarif réduit prévu par la loi fiscale en pareille matière qui est 1 , 5% (article 133 du code général des impôts)