la formation du contrat de commerce électronique

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REALISE PAR : *AMINE BENTEBBAA,

Etudiant en 2eme année master droit international des affaires –Tanger-.

Juriste stagiaire, ETUDE MAITRE JAMAL ACHAK, NOTAIRE A SIDI BENNOUR.

PLAN

Introduction

 

Partie I– L’offre à distance

 

Section I : La notion d’offre à distance

Section II : L’obligation précontractuelle d’information

 

Partie II– L’acceptation dématérialisé

 

Section I : La notion d’acceptation à distance

Section II : moment et lieu de la formation du contrat électronique.

Conclusion

Bibliographie

 

Introduction

Avec le développement du monde, les pratiques sociales évoluent également, le cas spécialement des pratiques commerciales, les contrats conclus à distance sont caractérisés par l’établissement des relations éloigné les unes des autres, ce qui effectue un échange de consentement à distance.

Pour Ghestin, il s’agit d’une émanation de la volonté ou, plus précisément, d’une manifestation de la volonté qui, dans un contrat, exprime un accord sur les propositions de l’autre partie. Accord qui formera la convention. De son coté, Carbonnier n’hésitera pas à assimiler « le consentement à la fois à la volonté de chaque contractant », ainsi qu’à « l’accord de leur volonté ». Malgré les divergences sensibles existant entre ces définitions, elles comportent au moins un point commun ; le consentement exprime la volonté de chacun des contractants.

Toutefois il convient de noter que le processus contractuel, cette fois-ci, se trouve totalement dématérialisé, ce qui suscite une panoplie d’interrogations et implique certaines exigences spécifiques. Particulièrement sur le consentement, ainsi que le moment et le lieu de formation du contrat.

La formation du contrat de commerce électronique présente certains ennuis juridiques liées à la dématérialisationdu processus contractuel[1].

Tout en traitant ce sujet qui est actuellement indispensable, on pose la question sur le moment où l’offre et l’acceptation sont constituées.

Ainsi,à partir de quel moment le contrat est considéré conclu etcomment garantir un consentement éclairé dans une opération dont toutes les étapes sont numériques ou dématérialisées ?

Partie I : L’offre à distance

La notion de l’offre électronique ne diffère pas de l’offre ordinaire, mais d’abord il faut définir la notion de l’offre dématérialisé si on peut dire (la notion de l’offre à distance) et ensuite soulever l’obligation précontractuelle à savoir l’information.

Section I : La notion d’offre à distance

Commençant par la France la LCEN et le code de la consommation ne définies pas la notion de l’offre électronique, ce qui nous incite a tiré une définition de droit commun[2] .

L’offre est « la proposition ferme de conclure un contrat déterminé à des conditions également déterminées » selon la doctrine, deux conditions doivent être exister pour qualifier la proposition offre d’une part, être suffisamment précise et non équivoque dans son contenu et, d’autre part, être ferme quant à l’intention de son auteur d’être lié si son destinataire l’accepte. La non existence de l’une de ces conditions la proposition ne sera pas considérée comme offre mais une simple proposition.

L’offre électroniques’entend comme une déclaration unilatérale de volonté à contracter par laquelle celui qui propose ou l’auteur de l’offre propose aux cyber consommateurs la conclusion d’un contrat.[3]

Certes, la question au Maroc est toujours la même que le droit français,à savoir comment peut-on distingué entre la simple proposition qui n’a pas d’effet juridique et l’offre contractuelle ?

Dans le même cadre, et en vertu du Dahir formant code des obligations et contrats « : La mise aux enchères est une proposition de contrat ; elle est réputée acceptée par celui qui offre le dernier prix ;celui-ci est obligé en vertu de son offre, si le vendeur accepte le prix offert. » [4]Ainsi la simple proposition d’achat de biens faite par le cyber marchand sur son lieu virtuel c’est-à-dire son site de commerce ne vaut pas une offre mais une simple proposition de contracter.[5]dans la pratique et à la conclusion de certains contrats on remarque qu’un simple clic conclue le contrat (contrat d’assurance de vie…).

La loi 53.05 reste silencieuse sur la question de proposition, même elle ne prévoit aucune démarche sur les étapes par lesquels passe une proposition contractuelle, en plus les problématiques des sanctions d’une rupture envisagé.Et en vertu de l’Article 65-4 quiconque propose à titre professionnel par voie électronique, la fourniture de biens, la prestation de service, etc. Reste engagé par celle-ci soit pendant la durée précisée dans la die offre soit à défaut de précision, tant qu’elle est accessible par voie électronique. Le législateur a ajouté dans le dernier alinéa que tout proposition ne respecte pas les dispositions et énonciations indiquées dans le même article ne peut être considérer comme offre et reste une simple publicité et n’engage pas son auteur.[6]

Traditionnellement, l’offre doit être ferme, précise et non équivoque, il doit être libellé en contenant tous les critères essentiels. L’acceptation du contractant suffit à la formation du contrat. Toutefois, si l’offre ne présente pas le caractère de la précision, son acceptation ne vaut pas formation du contrat. Or l’offre électronique ne s’oppose pas de son équivalente « traditionnel », et exprime un vrai engagement de son auteur. Cependant l’offre qui a comme source l’internet présente un ensemble de problèmes juridiques et ennuis spécifiques. Le problème essentiel qui se pose est celui de la durée de la validité l’offre. En principe l’offre n’est valable que pour une durée déterminée,il est plus important de connaitre le point de commencement et rares qu’on trouve les éditeurs qui édicte la date dont l’offre est émise sur le réseau et sa date d’échéance.

En cas d’absence, la question soulevée est sur la date de départ de l’offre, certes on considère que c’est la date de la mise en ligne ou celle ou le cyber consommateur en a pris connaissance.

Une question très répandue est celle de la qualification de juridique de la diffusion de l’offre électronique, est ce que c’est un contrat à distance, démarchage à domicile ou une offre de type télé-achat ? Jusqu’au moment la technique la plus utilisé est celle de « pull » qui impose au cyber consommateur de visité le site de l’éditeur.

Tandis que La technique dite « push » amène l’offre chez l’internaute.

D’ailleurs, selon la loi 31.08 édictant les mesures de protection du consommateur, et plus particulièrement l’Article 29 qui énonce les mentions à indiquer dans l’offre, à savoir :

Le nom, la dénomination s’il s’agit d’une personne morale, les coordonnées téléphoniques afin de garder la communication entre l’offrant et celui qui veut ce dernier, l’identification des principales caractéristiques du produit, le prix.

Section II : L’obligation précontractuelle d’information

Suite à l’article 3 de la loi 31.08, le fournisseur est tenu d’informer le consommateur, en tant que profane, sur les caractéristiques essentielles du produit, du bien ou du service ainsi que l’origine du produit, ou du bien et la date de péremption, le cas échéant, et lui fournir les renseignements susceptibles de lui permettre de faire un choix rationnel compte tenu de ses besoins et de ses moyens. Ainsi le fournisseur doit informer le cyber consommateur sur les prix des produits, biens et tarifs des services, et lui fournir le mode d’emploi et le manuel d’utilisation, la durée de garantie et ses conditions ainsi que les conditions particulières de la vente ou de la réalisation de la prestation, et le cas échéant, les limitations éventuelles de la responsabilité contractuelle afin de permettre au cyber consommateur de prendre ses choix d’une manière rationnel.

Dans le même cadre de l’obligation d’information, Le cyber marchand doit afficher sur son site les dispositions applicable et les modalités de résolution des litiges qui peuvent être engendrés , ainsi rappeler les droits des cyber consommateurs .ainsi selon l’Article 30 Le fournisseur doit permettre au consommateur d’accéder facilement aux conditions contractuelles applicables à la fourniture des produits et biens ou à la prestation de services à distance, et d’en prendre connaissance, sur la page d’accueil du site électronique du fournisseur du produit ou du prestataire de service ou sur n’importe quel support de communication comportant une offre du fournisseur, Ces conditions doivent également être expressément acceptées par le consommateur, avant la confirmation de l’acceptation de l’offre[7].

Sans préjudice des informations prévues par l’article 3 et 5 ou par toute autre législation et réglementation en vigueur, l’offre de contrat doit comporter les informations suivantes :

• L’identification des principales caractéristiques du produit, biens ou services objet de l’offre ;

 2- Le nom et la dénomination sociale du fournisseur, les coordonnées téléphoniques qui permettent de communiquer effectivement avec lui, son adresse et s’il s’agit d’une personne morale, son siège social et, s’il s’agit d’une personne autre que le fournisseur, l’adresse de l’établissement responsable de l’offre.[8]

Les informations qui ont le caractère commercial doivent apparaitre et doivent être porter à la connaissance du cyber consommateur d’une manière non ambiguë et claire, par tout moyen adapté à la technique de communication à distance comme il est prévu par l’article 25 de la loi 31.08 qui définit les techniques de communication comme étant tout moyen utilisé pour la conclusion d’un contrat entre un fournisseur et un consommateur sans la présence simultanée des parties.

Le fournisseur doit rappeler le cyber consommateur de ces choix et de lui autoriser de confirmer ses choix avec la faculté de lui laisser le choix s’il veut modifier sa demande suite à sa volonté.

Et sans empiéter sur la loi 53.05 [9]relative à l’échange électronique des données juridiques le fournisseur doit, s’il s’agit d’une vente à distance, utilisant le téléphone ou n’importe quelle autre technique de communication à distance, indiquer expressément au début de la conversation avec le consommateur, son identité et l’objet commercial de la communication.[10]

Toutes ces mesures ont une finalité de prévenir le cyber consommateur de toutes ennuis qui peut être engendré après conclusion du contrat et ceux-ci grâce à l’obligation de l’information. Ainsi qu’en cas de conflit entre le cyber marchand et le cyber consommateur, la preuve incombe toujours au cyber marchand concernant la communication préalable des informations prévue par l’article 29 de la loi 31.08, le respect des délais et le consentement du cyber consommateur.

Les infractions aux dispositions des articles 29, 30 et 32 qui concerne les informations que doit avoir un contrat de vente àdistance, ainsi l’obligation d’informer le cyber consommateur et de la mettre à sa disposition à accéder aux conditions contractuelles sont punies d’une amende de 1200 à 10.000 dirhams. En cas de récidive, l’amende est portée au double. Est en état de récidive l’auteur qui commet l’infraction dans les cinq ans suivant une condamnation ayant la force de chose jugée pour des faits similaires.

Partie II : L’acceptation dématérialisé

L’acceptation dite dématérialisé ou électronique se manifeste afin de contracter un contrat électronique, on va traiter dans une première partie (chapitre I) la notion de cette acceptation à distance et dans une deuxième partie le moment et lieu de la formation du contrat électronique (chapitre II).

Section I : La notion d’acceptation à distance

L’acceptation est l’agrément pur et simple de l’offre, précisément, la manifestation de l’intention définitive du destinataire de l’offre pour la conclusion du contrat aux conditionsdéterminées et proposé par l’offrant.

Pour assurer l’efficacité, l’acceptation doit être présente pendant la durée de la validité de l’offre, Ainsi, l’article 1583 du code civil français relatif à la vente dispose que l’accord des parties sur la chose vendue et sur le prix rend le contrat de vente parfait. L’acceptation par les cocontractants des sur les autres éléments accessoires n’est pas nécessaire pour la conclusion du contrat.

Certes dans les contrats de consommation, l’agrément de l’offre doit porter et obligatoirement sur tous les éléments du contrat tant essentiels qu’accessoires, puisque l’offre est dès son émission encadrée dans son contenu, dans ce cadre, tous les éléments doivent faire objet d’une acceptation pour que l’offre soit formée.

Le droit marocain, le principe de consensualisme est un principe dominant en matière contractuelle et plus particulièrement dans la formation du contrat, qui se manifeste par la rencontre de l’offre et l’acceptation. Cette dernière constitue une réponse favorable pour le destinataire de l’offre qui exprime son consentement[11]. Dans le même sens et en vertu de l’article 28 du code des obligations et contrats « La réponse est réputée conforme aux offres, lorsque celui qui répond dit simplement qu’il accepte ou lorsqu’il exécute le contrat sans faire aucune réserve. »

Pour que le contrat soit formé, il faut la rencontre de l‘offre et l’acceptation, et cette acceptation doit présenter certaines caractéristiques à savoir doit être expresse et éclairer pour que le cyber consommateur soit valablement engagé. Certes dans le cadre électronique cette acceptation se manifeste d’une façon dématérialisée et se fait souvent par un simple clic sur « OK », « OUI » ou « D’ACCORD », ce qui nous amène a posercertaines questions sur la valeur juridique de ce « OUI » et ses effets juridiques, ainsi est ce que ce « oui » donne permission a la transaction ?

Pour répondre à ces questions posées, il faut revenir au droit commun des contrats, pareil que l’offre n’existe aucune formalité exigée pour l’acceptation ; il apparait alors que rien n’empêche à envisager un « CLIC » comme une expression de consentement éclairée, libre, pure et simple.

Véritablement, il n’existe aucune prohibition de principe à recourir soit au CLIC qui répond apparemmentà une acceptation soit à une signature électronique. L’acceptation peut être manifester tacitement,ce qui est concrétiser sur le web qu’en l’acceptant consent aux conditions contractuelles.

Certes, en vertu de de la loi 53.05 « pour que le contrat soit valablement conclu, le destinataire de l’offre doit avoir eu la possibilité de vérifier le détail de son ordre et de son prix total et de le corriger d’éventuelle erreurs, et ce avant de confirmer ledit ordre pour exprimer son acceptation ». Lors de l’acceptation de l’offre, l’offrant doit accuserréception, le destinataire est irrévocablement lié à l’offre dès sa réception.

Section II : Moment et lieu de la formation du contrat électronique.

Les parties ont une liberté de choisir et de décider le lieu qui leur convient et quand le contrat est formé, en cas de silence par le contrat, il est indispensable de fouiller une règle supplétive dans la mesure où de nombreux intérêts s’attachent à la détermination du moment et du lieu du contrat.Ceci peut permettre de savoir le moment ou le contrat est formé ainsi produire ses effets.

Pour les droits nationaux, selon deux théories le contrat peut se former.[12]

• La théorie de l’expédition de l’acceptation :

Selon cette théorie le contrat est formé quand le courrier électronique est transmis par l’acceptant ou quand il clique sur le bouton d’acceptation.

C’est-à-dire le contrat est formé au lieu et au moment de l’expédition.

• La théorie de la réception de l’acceptation :

Selon cette théorie le contrat est formé eu lieu et au moment où celui qui offre reçoit la lettre d’acceptation.

Le DOC édicte des règles spéciales dans la matière, et en vertu de l’Article 24 qui dispose que « : Le contrat par correspondance est parfait au moment et dans le lieu où celui qui a reçu l’offre répond en l’acceptant ». On résulte de la loi marocaine que le contrat se forme au moment où la lettre d’acceptation est expédiée.

Conclusion

Le contrat électronique est conclu dans l’absence d’aucun contact physique des parties et par un moyen de communication à distance. Or, est considéré comme un contrat à distance selon l’article 26 de la loi 31.08 édictant les mesures de la protection du consommateur.

Le contrat conclu avec un cyber consommateur est appelé contrat de « consommation » pour lequel le législateur présente un dispositif relativement efficace. Ces dispositions sont présentées dans le droit commun, et notamment dans la loi relative à la protection du consommateur qui sont applicable sur le contrat électronique également.

Cependant, la formation du contrat électronique semble un peu la même que le contrat classique surtout avec l’existence des mêmes critères, et après avoir développé ce point il nous semble utile de poser la question sur l’étape suivante,à savoir l’exécution du contrat de commerce électronique et plus particulièrement qu’est-ce qu’un droit de rétractationet quelles sont les modalité de paiement en ligne ?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Bibliographie

Ouvrages :

• Eric BARBERY, le droit du commerce électronique de la protection à la confiance, revue droit de l’informatique et des télécommunications, juin 1989/2.
• د المختار بن احمد عطار، العقد الالكتروني ،الطبعة الاولى 2010 ص
• Omar azziman, le contrat, Editions le fennec, 1955.

Codes et lois :

• Dahir n 0 1-11-03 du 14 rabii I 1432 (18 février 2011) portant promulgation de la loi 31.08 édictant les mesures de protection du consommateur.
• Dahir n0 1-07-129 du 19 kaada 1428 (30 novembre 2007) portant promulgation de la loi 53.05 relative à l’échange électronique de données juridiques.
• Dahir (9 ramadan 1331) formant Code des obligations et des contrats (B.O. 12 septembre 1913).

Thèses et mémoires :

• Durin, L’offre de contrat de commerce électronique, thèse Strasbourg III, 2004.
• Mémoire DEA Droit des contrats – Université de Lille 2, Faculté des Sciences Juridiques, Politiques et Sociales 2002-2003.
• Mémoire Master Droit des affaires et fiscalité -université cadi ayyad, facultés des sciences juridiques économique et social 2016-2017.
• Mémoire licence Droit privé -université cadi ayyad, Noureddineouaaddi ,2019-2020.

Article :

La phase précontractuelle a la formation d’un contrat du commerce électronique Réalisé par : *BENTEBBAA Amine, étudiant chercheur à la faculté des sciences juridique économiques et sociales – Université ABDELMALEK ESSADI de Tanger, Master droit international des affaires.

*Juriste stagiaire, Cabinet Maitre Jamal ACHAK, Notaire à SIDI BENNOUR. Publié le 25-02-2021 sur alKanounia.info.

 

[1]A. Bensoussan.internet, aspect juridique

[2] M. Durin, L’offre de contrat de commerce électronique, thèse Strasbourg III, 2004

[3] Eric BARBERY, le droit du commerce électronique de la protection ..à la confiance, revue droit de l’informatique et des télécommunications ,juin 1989/2.

[4]L’article 65-2 de la loi 53.05 prévoit que « les dispositions des articles 23 à 30 du DOC ne sont pas applicables aux contrats conclus par voie électronique ou transmis par voie électronique. »

[5]د المختار بن احمد عطار، العقد الالكتروني ،الطبعة الاولى 2010 ص 18.

[6]Article 65-2 de la loi 53.05 relative aux échanges électroniques des données juridiques .

[7] Article 30 de la loi 31.08 édictant les mesures de la protection du consommateur.

[8] Article 29 de la loi 31.08 édictant les mesures de la protection du consommateur.

[9] Article 65 -4 de la loi 53.05 relative à l’échange électronique des donn.es juridiques.

[10] Article 31 de la loi 31.08 édictant les mesures de la protection du consommateur

[11] Omar azziman, le contrat, Editions le fennec, 1955, p :99

[12]د المختار بن احمد عطار، العقد الالكترونيم س ص .34-38