الرقمنة في قانون الأعمال
إبراهيم بعلي
طالب باحث في سلك ماستر
العقار و التعمير الرباط السويسي
مقدمة
شهد العالم تطورا كبيرا في مجال التكنولوجيا و الاتصالات ، و بعدما كانت هذه الأخيرة تعتمد على الهاتف و الفاكس و التلكس ، ظهر الابن الحديث الولادة ألا وهو ” الانترنيت” الذي أضحى الوسيلة المثلى في الاتصال و نقل المعلومات و تقديمها في فضاءات ، ومساحات افتراضية مكونة من شبكة اتصالات عالمية تنهار فيها الحواجز الزمانية والمكانية ، و هاته الوسائل أثرت بشكل كبير على العديد من المجالات الاقتصادية، الاجتماعية ، السياسية…ولم يسلم الشق القانوني بدوره من بطش العولمة ، مما يمكن اعتبار أن العالم يسير نحو التحول من الدعامة الورقية إلى الدعامة الإلكترونية ، حيث أضحى التعاقد عبر بوابة إلكترونية و كذلك الأمر بالنسبة لاقتناء أو بيع سلعة معينة وذلك عن طريق الانترنيت ، ثم قضاء بعض الأمور دون حاجة إلى التنقل المادي يكفي تصفح الموقع المخصص للغرض المراد إنجازه .
والمغرب بدوره سعى إلى إقرار نصوص قانونية جديدة وإخضاع العديد من النصوص القديمة لتواكب التطور التكنولوجي وعصر الرقمة في شتى المجالات، سواء منها المدني أو التجاري أو الجنائي، وذلك للمضي قدما مع عصرنة المجتمع ورقيه.
كذلك الحال مع الركائز الأساسية لإصلاح منظومة العدالة و التي جاءت بالمرتكز السادس المتعلق بتحديث الإدارة القضائية و تعزيز حكامتها ، حيث ينبني هذا المرتكز على عصرنة الإدارة القضائية ، واستخدام التكنولوجيا الرقمية في أفق حوسبة الإجراءات و المساطر القانونية ، عبر وضع مخطط مديري لإرساء المحكمة الرقمية ،و توفير أنظمة معلوماتية أمنة تعتمد على التوقيع الإلكتروني و أداء الرسوم الغرامات و المصاريف القضائية عبر شبكة الانترنت ، كما سيتم إعادة هيكلة المراكز الجهوية للحفظ و الأرشيف من خلال ترك أكوام الأوراق و الاتكاء على التقنية الحديثة .
كذلك التقدم التكنولوجي في وسائل الإتصال قد أحدث لنا ثورة حقيقية أرخت بظلالها على إقتصاد الدول ،مما ينعكس إيجابا على مقومات الدولة ككل ، و نظرا للمكانة القوية التي تحتلها التكنولوجيا في وقتنا الحالي دفعت الدول إلى الإهتمام بمجالاتها المعلوماتية ، وفي هذا الصدد جاء الخطاب السامي مكرسا ما نقول إذ نص على “…تسهيل ولوج أبواب القانون و العدالة عبر تحديث التشريعات لتواكب مستجدات العصر و تيسير البت داخل أجل معقول و ضمان الأمن القضائي لازم لتحسين مناخ الأعمال فضلا عن دعم فعالية و شفافية الإدارة القضائية بإستثمار ما تتيحه تكنولوجيا المعلوميات ….”
و من هذا المنطلق تتضح الرؤية بأن موضوعنا يحاول إعطاء مقارنة بين النصوص القانونية الأزلية و التغييرات التكنولوجيا التي أدخلت عليها لتواكب عصر التطور و الإرتقاء بالنصوص القانونية من المرحلة التقليدية إلى عصر العولمة و التقدم التكنولوجي ،فإلى أي حد إستطاع المشرع المغربي إدخال المعلوميات أو الرقمنة في قانون الأعمال .
للإجابة عن هذا الإشكال إرتأيت إعتماد التقسيم التالي :
المطلب الأول : المقاولة الإلكترونية و الأصل التجاري الإلكتروني
المطلب الثاني : مظاهر حماية المستهلك في العقود التجارية المبرمة عن بعد
و عليه فإن المشرع حاول مسايرة مختلف التطورات التكنولوجية على مستوى قانون الأعمال ،ولهذا سنخصص حديثنا حول تأثير العولمة على المقاولة ، حيت أصبح ما يسمى في عصرنا الحالي المقاولة الإلكترونية و كذلك الأصل التجاري الإلكتروني (المطلب الأول) للنتقل إلى الحديث عن حماية المستهلك في العقود التجارية الإلكترونية المبرمة عن بعد(المطلب الثاني)
المطلب الأول : المقاولة الإلكترونية و الأصل التجاري الإلكتروني
سوف نتحدث عن المقاولة الإلكترونية ( الفقرة الأولى ) ليليها الحديث عن الأصل التجاري الإلكتروني (الفقرة الثانية) بإعتبارهم من المستجدات التي حلت في المنظومة القانونية التجارية لتواكب المجتمع و رقيه .
الفقرة الأولى: المقاولة الإلكترونية
إعتبارا للدور الهام الذي أضحت تلعبه المقاولة في النسيج الإقتصادي إزداد إهتمام الدول بتحديث و تحسين ترسانة القوانين ذات الصلة بالأعمال و المغرب لم يكن بمنأى عن هذه الدول ، حيت سارع لتحديث و إعادة صياغة القوانين القديمة ليكون في مصاف الدول المعاصرة كجهة جادبة للإستثمار الخارجي و هو ما عمل عليه مؤخرا من خلال القانون رقم 88.17 الذي يتعلق بإحداث المقاولات بطريقة الإلكترونية و مواكبتها .
من خلال هذا سوف تكون دراستنا منصبة حول هذا القانون و أهم المقتضيات التي تضمنها
أولا:تعريف المقاولة الإلكترونية .
جاء في مقتضيات المادة الأولى من قانون رقم 88.17 المتعلق بإحداث المقاولات بطريقة الإلكترونية و مواكبتها ما يلي ” يراد بمدلول المقاولة في هذا القانون كل شخص ذاتي أو إعتباري يمارس بصفة إعتيادية أو إحترافية نشاط تجاري طبقا لمقتضيات القانون رقم 15.95 المتعلق بمدونة التجارة”
من خلال هذا المقتضى يتبين أن المشرع المغربي يسعى إلى مواكبة التطورات الحديثة التي يعرفها العالم بإسقاطها على الشق القانوني عامة و التجاري خاصة على إعتبار هذا الأخير له دور هام في عجلة الإقتصاد و تنمية البلاد ، مع الحفاظ على خصوصية المقاولة العادية – أي التي لم يتم إدخال عليها التكنولوجيا الحديثة – في إعطاء إمكانية ممارسة التجارة و إحداث المقاولات للأشخاص الطبيعيين و الإعتباريين على حد سواء و لم يجعله قاصرا على فئة معينة ، و فيما يخص الأنشطة التجارية التي تكسب صفة التاجر و المحال عليها في التعريف فهي منصوص عليها في في المادة 6 من قانون 15.95 المتعلق بمدونة التجارة ،كذلك المادة 7 و 8 و 9 و 10 من نفس القانون .
ثانيا: المنصة الإلكترونية لإحداث المقاولات بطريقة إلكترونية
من خلال المادة الأولى من قانون رقم 88.17 المتعلق بإحداث المقاولات بطريقة إلكترونية و مواكبتها يتبين أن المشرع نص على وجوب إحداث منصة إلكترونية يتولى المكتب المغربي للملكية الصناعية و التجارية تدبيرها و إستغلالها و مسك قاعدة المعطيات المتعلقة بها لحساب الدولة و يطلق عليها ” المنصة الإلكترونية لإحداث المقاولات بطريقة إلكترونية و مواكبتها “
و سنسلط الضوء على الأجهزة المسيرة لها( 1 ) ثم المهام التي تقوم بها ( 2 ).
- الأجهزة المسيرة لها
نص المشرع على إلزامية إحداث هذه المنصة و لم يعطي لإختيارية للهيئات الساهرة على تدبيرها ، بل هو أمر إجباري و يتولى تدبير هذه المنصة المكتب المغربي للملكية الصناعية و التجارية ، و هو مؤسسة عمومية تتمتع بالشخصية المعنوية و الإستقلال المالي و يكون مقره بالدار البيضاء كما يخضع لوصاية الدولة و تناط به عدة مهام من قبيل :
- مسك السجلات الوطنية للملكية الصناعية و تقييد جميع العقود المتعلقة بملكية سندات الملكية الصناعية .
- مسك السجل التجاري المركزي الإلكتروني و المجذة الأبجدية بالنسبة إلى الأشخاص الطبيعيين و المعنويين .
- القيام لحساب الدولة بتدبير المنصة الإلكترونية لإحداث المقاولات بطريقة إلكترونية و مواكبتها ، ومسك قاعدة المعطيات المتعلقة بها و استغلالها ، و ضمان استعمالها من قبل جميع المتدخلين بطريقة آمنة.
- إستيفاء الرسوم و الأجور عن الخدمات و جميع المستحقات المتعلقة بإحداث المقاولات بطريقة إلكترونية ،وكذا تلك المتعلقة بالتقييدات في السجل التجاري الإلكتروني المنصوص عليه في قانون 15.95 المتعلق بمدونة التجارة و ذلك لفائدته و لفائدة باقي الإدارات و الهيئات المعنية ….
- مهامها
من خلال المادة الثانية من قانون رقم 88.17 المتعلق بإحداث المقاولات بطريقة إلكترونية و مواكبتها ، تباشر وجوبا و ذلك عبر المنصة الإلكترونية جميع الإجراءات القانونية المطلوبة لإحداث المقاولات و التقييدات الاحقة المتعلقة بها في السجل التجاري و كذا إجراءات نشر البيانات و الوثائق المتعلقة بها طبقا للتشريع الجاري به العمل ،
من أجل ذلك يجب أن تودع عبر هذه المنصة جميع التصاريح و العقود و القرارات و التقارير و القوائم التركيبية و محاضر المداولات و الوثائق و كذا المستخرجات من المقررات القضائية عند الإقتضاء ، و هذه الوثائق المطلوبة يتم إرسالها عبر المنصة الإلكترونية المخصصة لذلك عوض الدعامات الورقية كما في إحداث المقاولات وفق الشكل التقليدي، و فيما يخص قائمة الوثائق الواجب إرفاقها بالتصريح من أجل إحداث مقاولة و كيفية إيداعها و معالجتها بطريقة إلكترونية ننتضر صدور نص تنظيمي يحدد ذلك .
من بين المهام الأخرى كذلك أنها تسلم الإدارات و الهيئات المختصة كل فيما يخصه عبر المنصة الإلكترونية الشهادات و المستخرجات المتعلقة بإحداث المقاولات و كذا النسخة أو المستخرج من السجل التجاري و شهادة التسجيل فيه لفائدة المعني بالأمر بناء على طلب يقدمه عبر المنصة الإلكترونية .
كما تقوم المنصة بإستخلاص الرسوم و الأجور عبر الخدمات المتعلقة لإحداث المقاولات بطريقة إلكترونية و كذلك المتعلقة بالتقييدات في السجل التجاري الإلكتروني ، هذه الأجور يتم إستيفاؤها لحساب الإدارات و الهيئات المعنية و تحويلها لفائدة هذه الأخيرة طبقا للكيفات المحددة بموجب إتفاقية تبرم بينهما لهذا الغرض .
يبقى السؤال المطروح ما الذي يجب أن يقوم بهذه الإجراءات – أي إجراء إحداث المقاولات بطريقة إلكترونية عبر المنصة المحدثة في هذا الشأن – هل المنصة متاحة للجميع أو لبعض الأشخاص فقط ؟
ثالتا: الأشخاص اللذين يحق لهم ولوج منصة المقاولة الإلكترونية
للإجابة عن السؤال السالف الذكر علينا ألا نزيح عن النص القانوني الأمر الذي يستدعي العودة إلى محتوى المادة الثالثة من نفس القانون ، و الذي جاء فيها بأنه ” يتعين أن تتم الإجراءات المنصوص عليها في المادة السابقة عبر المنصة الإلكترونية من قبل:
- المعني بالأمر شخصيا أو بواسطة وكيله الذي يتوفر على وكالة خاصة .
- موثق أو محامي أو خبير محاسب أو محاسب معتمد “
من خلال صياغة النص يتضح بجلاء أن المشرع حصر الأشخاص الذين يحق لهم الدخول إلى الموقع المخصص لإحداث المقاولات بطريقة إلكترونية، و هم الأشخاص السالف ذكرهم و يعفون من الإدلاء بأي وكالة من أجل القيام بإجراءات إحداث المقاولة عبر المنصة الإلكترونية لحساب زبنائهم ،لكن هذا الإعفاء يقتصر على مرحلة قبل إحداث المقاولة أم الإجراءات الاحقة التي تأتي بعد إحداث مقاولة إلكترونية فهم ملزمون بالإدلاء بوكالة تثبت ذلك ومن بين الإجراءات تتمثل في التقييدات التعديلية و كذا التشطيبات في السجل التجاري.
رابعا: اللجنة الوطنية للتتبع و التنسيق
جاء في سياق المادة 10 على أنه ” تحدث لجنة وطنية للتتبع و التنسيق تضطلع على الخصوص بتتبع عملية إحداث المقاولات بطريقة إلكترونية و مواكبتها و تنسيق تدخل مختلف الإدارات و الهيئات المعنية بها و تقييم سير عمل المنصة الإلكترونية ، و تقديم إقتراحات بغرض الرفع من جودة الخدمات التي تقدمها و تطور عملها “
وهذه اللجنة تترأسها السلطة الحكومية المكلفة بالصناعة و الإستثمار و التجارة و الإقتصاد الرقمي و هي تتكون من :
- ممثلوا الإدارات المعنية بإحداث المقاولات .
- ممثل المكتب المغربي للملكية الصناعية و التجارية .
- ممثل المنظمة المهنية للمشغليين الأكثر تمثيلية.
- ممثل الوكالة المغربية لتنمية الإستثمارات و الصادرات .
- ممثل وكالة التنمية الرقمية .
- ممثل الوكالة الوطنية للنهوض بالمقاولات الصغرى و المتوسطة .
- ممثل الصندوق الوطني للضمان الإجتماعي .
و فيما يخص كتابة اللجنة فإنه يعهد بها إلى المكتب المغربي للملكية الصناعية و التجارية.
خامسا : حماية المنصة الإلكترونية .
من خلال ما تقدم في سياق الحديث حول المقاولة الإلكترونية و المنصة المحدثة لها كل من تعريفها و مهامها و الأشخاص الذين يحق لهم التقدم بالطلبات إليها، و كذلك الحديث عن اللجنة الوطنية لتتبع و التنسيق التي تسهر على إحداث المقاولات الإلكترونية في أحسن الأحوال، كان المشرع المغربي متبصرا و محتاطا من ذوي النيات السيئة اللذين من الممكن أن تخول لهم أنفسهم التقدم إليها لإحداث مقاولات وهمية و الإدلاء بوثائق غير صحيحة و مزورة في بعض الأحيان عبر المنصة الإلكترونية المحدثة عن بعد قام – المشرع – بالتنصيص على مقتضيات زجرية ،سواء تلك المنصوص عليها في للقانون الجنائي ، أو تلك المنصوص عليها في قانون 15.95 المتعلق بمدونة التجارة.
و نحن نتحدث عنلى الرقمنة في قانون الأعمال لا يمكننا إغفال مؤسسة وازنة ألا و هي مؤسسة السجل التجاري و الذي نظمه المشرع في مدونة التجارة في الباب الثاني من القسم الرابع من القسم الثالث في الكتاب الأول و المعنون بالشهر في السجل التجاري و في المادة 27 من قانون 15.95 المتعلق بمدونة التجارة نجدها تنص على ” يتكون السجل التجاري من سجلات محلية و سجل مركزي
يحدث سجل تجاري إلكتروني تمسك من خلاله السجلات التجارية المحلية و السجل التجاري المركزي السالف ذكرها وفق مقتضيات المادتية 28 و 31 أدناه و ذلك عبر المنصة الإلكترونية المحدثة بموجب القانون رقم 88.17 المتعلق بإحداث المقاولات بطريقة إلكترونية و مواكبتها
تتم التقييدات المنصوص عليها في المادة 36 أدناه في السجل التجاري الإلكتروني عبر المنصة الإلكترونية لإحداث المقاولات بطريقة إلكترونية و مواكبتها “
السجل التجاري الإلكتروني سجل تمسك من خلاله السجلات التجارية المحلية و المركزية و ذلك عبر المنصة الإلكترونية لإحداث المقاولات بطريقة إلكترونية و مواكبتها المحدثة بموجب قانون 88.17 .
من خلال هذا يتبين أن السجل التجاري له دور مهم في المجال التجاري كما أنه يعتبر كإلتزام يقع على التاجر و يجب التقيد به ،لذلك تم التطوير منه و الخروج من أكوام الأوراق التي تكون في خزانات المكتب المغربي للملكية الصناعية و التجارية ( السجل التجاري المركزي الإلكتروني ) أو الموضوعة في رفوف كتابات الضبط المحاكم ( السجل التجاري المحلي الإلكتروني ).
- السجل التجاري المركزي الإلكتروني.
يمسك من طرف الإدارة و نقصد بذلك المكتب المغربي للملكية الصناعية و التجارية ، و يعد عموميا يتم الإطلاع عليه من خلال المنصة الإلكترونية لإحداث المقاولات بطريقة إلكترونية، غير أن الإطلاع عليه لا يمكن أن يتم إلا بحضور المأمور المكلف بمسكه ، و تجدر الإشارة هنا إلى دور الإعلاميات في مجال تقريب المعلومات إلى المعنيين بالإطلاع عليها ، كما تجدر الإشارة أيضا إلى أن مبدأ المجانية لم يعد معمولا به، بل أصبحت مثل هذه الخدمات يؤدى عنها المقابل حسب تعريفة محددة من قبل الإدارة المعنية ، وفي مضمار الكلام فإنه لا يتصور الدفع أو الأداء المادي و إنما عبر شبكة إتصالات مبرمجة عن بعد و يتم خصم الرسوم المفروضة بشكل آلي من بطاقة الإئثمان عند مدهم بها بشكل آلي كذلك .
يرمي السجل التجاري المركزي حسب المقتضيات القانونية الجديدة إلى مايلي:
- مركزة المعلومات المبينة في مختلف السجلات المحلية بمجموع تراب المملكة.
- تسليم الشهادات المتعلقة بالتقييدات أسماء التجار و التسميات التجارية و الشعارات و كذا الشهادات و النسخ المتعلقة بالتقييدات الأخرى المسجلة فيه.
- نشر مجموعة،في بداية كل سنة ،تضم معلومات عن أسماء التجار و التسميات التجارية و الشعارات التي أرسلت إليه.
- السجل التجاري المحلي الإلكتروني.
يعرف السجل التجاري المحلي بأنه أداة رسمية أو مؤسسة إدارية تمسكها و تنظمها في المغرب كتابة ضبط المحكمة التجارية ،تقيد فيها التجار و الشركات التجارية و البيانات المتعلقة بهم قصد إطلاع الغير على أحوالهم الشخصية و التجارية ، فهذا السجل ماهو في الواقع سوى مجموعة من الملفات المتلائمة مع البطاقات الإجتمالية .حيت يحوز كل تاجر فرد أو شخص معنوي مسجل بالسجل التجاري لملف تجمع فيه كل العقود و كل البيانات المتوالية التي تهمه .
هذا التعريف يخص السجل التجاري المحلي في صورته العادية أي التقليدي ، لكنه بهذف إلى إسداء نفس الخدمات التي يقدمها السجل التجاري المحلي العصري أي الإلكتروني و لكن ذلك بإستخدام العولمة أي بشكل إلكتروني ،تمسكه كتابة ضبط المحكمة التجارية لتقيد فيه التجار و الشركات التجارية و البيانات المتعلقة بهم بشكل إلكتروني قصد إطلاع الغير على أحوالهم الشخصية و التجارية
فيما يخص وظائف السجل التجاري المحلي فهي نفس وظائف السجل التجاري المحلي الإلكتروني و هي أربع وظائف ترتب على الشكل التالي :
- الوظيفة الإخبارية.
يشكل السجل التجاري موسوعة تجارية تشمل بيانات مفصلة عن النشاط التجاري الذي يباشره كل تاجر أو شركة تجارية ،حيت توضع هذه المعلومات رهن إشارة كل من يهمه الأمر الذي يمكنه أن يحصل علئ مستخرج منها من لدن كتابة ضبط المحكمة الإبتدائية . و هذه المعلومات تتعلق بالأسماء الشخصية و العائلية و اللقب و مكان ازدياد التاجر و جنسيته ،و الإذن بمزاولة التجارة إذا تعلق الأمر بقاصر ، و الغرض التجاري،و الفروع و الوكالات و العلامة و العنوان التجاري ،و نظام الزواج و كذا حقوق الملكية و براءة الإختراع و الأصل التجاري و كل التعديلات و التغييرات التي تطرأ عليها .
- الوظيفة الإحصائية .
حيت يقدم السجل التجاري إحصاء شاملا عن عدد التجار و الشركات و المحلات التجارية و الفروع و الوكالات الأجنبية و الوطنية و أغراضها و أنواعها و رأس المال الرائج الوطني و الأجنبي .
- الوظيفة الإقتصادية .
و تكمن هذه الوظيفة في أن السجل التجاري يعطي للدولة بيانات إحصائية تمكنها من تسيير اقتصادها الوطني و توجيهه الوجهة الصحيحة، حتى تستطيع في نهاية المطاف تركيز مشروعاتها و تخطيطاتها على بيانات دقيقة و سليمة .
- الوظيفة القانونية .
و تعتبر أهم وظيفة يقوم بها السجل التجاري ، حيث أن المشرع المغربي و إن جعل من القيد في السجل التجاري مجرد قرينة بسيطة وقابلة لإثبات العكس على أن الشخص تاجر ، و أن له فقط اثر علانية و إشهار دون أي أثر منشئ . فإنه يؤدي على الرغم من ذلك وظائف قانونية عدة ، من ذلك أن السجل قد يرتب الأثار الإنشائية لحماية الحق في استعمال الإسم أو العنوان ، كما يفترض علم الناس كافة بالبيانات المسجلة بمجرد اتخاذ إجراءات إيداع تلك البيانات لدى كتابة ضبط المحكمة التجارية المختصة و تسجيلها و شهرها ، حيت يستطيع الشخص المسجل أنذاك أن يحتج بالبيانات المقيدة فيه في مواجهة الغير أما البيانات التي لم تسجل ، فلا يستطيع الإحتجاج بها أمام الغير الذي يمكنه إثباتها بكافة وسائل الإثبات
الفقرة الثانية : الأصل التجاري الإلكتروني
الأصل التجاري مال منقول معنوي يشمل جميع الأموال المنقولة المخصصة لممارسة نشاط تجاري أو عدة أنشطة تجارية .و بالرجوع إلى المادة 80 التي حددت عناصر الأصل التجاري في صورته التقليدية ، نجد أنها تتماشى مع بعض عناصر الأصل التجاري الإلكتروني ،فما هي عناصر الأصل التجاري الإلكتروني ؟ للجواب عن هذا التساؤل لايسعنا إلا الحديث عن الزبناء و السمعة التجارية (أولا) ثم النطاق و عقد الإيواء (ثانيا) بإعتبارهم العناصر الأساسية للأصل التجاري الإلكتروني .
أولا:الزبناء و السمعة التجارية .
يعتبر عنصر الزبناء من أهم عناصر الأصل التجاري بحيث أن غياب هذا العنصر يؤدي إلى إنعدام وجود الأصل التجاري في حد ذاته في حين عرفهم – زبناء – آخر بأنه مجموع الأشخاص الذين يتعاملون مع التاجر و يرتادون متجره بصفة دائمة أو عرضية .
من جهة نجد أن هذه التعاريف المعطاة للزباء فهي تنطبق على تواجدهم المادي في المحل في حين أن الأصل التجاري الإلكتروني يتم معرفة و تحديد عنصر الزبناء من خلال الإحصاءات المجراة بشكل إلكتروني لعدد الزوار اللذين يدخلون إلى الموقع يوميا .
من جهة ثانية نجد أن المشرع استعمل مصطلح أخر إلى جانب الزبناء و هو مصطلح السمعة التجارية الذي يقصد به قدرة المتجر على إستقطاب الزبناء بسبب شهرته أو موقعه ، و هنا يظهر من خلال التعريف مدى الإرتباط القائم بين الزبناء و السمعة التجارية إذ يعتبران مكملين لبعضهما البعض، لأن كل منهما يؤثر في الأخر بالإيجاب أو السلب ،فالسمعة التجارية تتميز بتضاعف زبائن الأصل التجاري و العكس صحيح .
في حين ذهب الأستاذ فؤاد معلال في محاولة منه التمييز بين الزبائن و السمعة التجارية على أساس أن الرصيد من الزبناء يتشكل من العملاء القاريين الذين إعتادوا التعامل مع التاجر ، في حين أن عنصر السمعة التجارية يقصد به قدرة الأصل التجاري على إجتداب الزبائن بسبب موقعه.
و بالتالي فإن الأصل التجاري الإلكتروني له قدرات على جدب مستخدمي الأنترنت للموقع و بالتالي فإن هاته الأصول لها مجموعة قائمة بذاتها.
إذن فمن العناصر الأساسية للأصل التجاري الإلكتروني هم الزبناء و السمعة التجارية، و لولاها لما تحدثنا عنه أصلا، سواء في شكله التقليدي أو الحديث ،و هو ما ينعكس إيجابا على المنظومة القانونية عامة و الجانب التجاري خاصة ،حيث أصبح له دور مهم في تحقيق التوازن الإقتصادي و جلب الأموال للخزينة عن طريق مواقع إلكترونية .
ينبغي التنويه على أنه يجب أن تكون الطبيعة مشروعة للأصل التجاري الإلكتروني، حيث إذا فرض المشرع على محدث الأصل التجاري في شكله العادي شروط والتي من بينها أن يكون مشروع ،فكذلك الأمر ينطبق على الأصل التجاري الإلكتروني حيث لا يتصور أن يكون محل هذا الأخير غير مشروع ،كأن يقوم بأنشطة ممنوعة بصفة عامة، أو ممنوعة فقط على شبكة الأنترنت، أو أنها تشكل إخلالا خطيرا على النظام العام المغربي و لها مساس بكيان الدولة و مقوماتها الحقة،أو أن ممارسة نوع ما من الأنشطة مشروط بالحصول على ترخيص.
ثانيا :إسم النطاق و عقد الإيواء.
إسم النطاق و عقد الإيواء مصطلحين ضهرا حديثا إذ لم يكن لهم وجود في القديم وذلك أفردته علينا التطورات التكنولوجيا التي أصبحت تكتسح واقعنا اليومي .
إن لكل موقع على شبكة الأنترنت عنوان فريد يميزه و يدل عليه يُمَكِن المستخدم من الوصول إليه بكل سهولة و يتكون هذا العنوان من مجموعة من الأرقام التي تفصل بينهما نقاطا و الذي يستبدل بمجموعة من الأحرف أو ما يسمى بإسم النطاق ،و إرتباطا بموضوعنا فإن إسم النطاق ما هو إلا وسيلة تمكن الشخص من معرفة مكانه داخل شبكة الأنترنت و معرفة الجهة التي أراد الذهاب إليها و كيفية الوصول إليها ، ويعد إسم النطاق العنصر الأكثر قدرة على إستقطاب الزبناء .
و علاقة بالموضوع فإن أي موقع تجاري إلكتروني لابد أن يتم إيواؤه على شبكة الأنترنت بموجب عقد الإيواء و هو عقد يربط ما بالأصل التجاري الإلكتروني مع متعهد الإيواء بمقتضاه يتمكن من الإستفادة من الوسائل التقنية و المعلوماتية بحيث يبقى على إتصال مباشر ودائم بشبكة الأنترنت ، وعقد إيواء الأصل التجاري الإلكتروني يقابله الحق في الكراء بالنسبة للأصل التجاري العادي طبقا لقانون 49.16 إلا أنه توجد هناك العديد الإختلافات الجوهرية بينهما ،فإن كان الأصل التجاري العادي طبقا لقانون 49.16 يستلزم وجود أربع عناصر لقيامه و هي :عقار،نشاط،كراء و مدة ،فإن. أبرز فرق جوهري بين الأصل التجاري الإلكتروني و العادي هو أن هذا الأخير يرتبط الحق في الكراء بوجود عقار و هو ما لا يمكن ملامسته في الأصل التجاري الإلكتروني.
المطلب الثاني: مظاهر حماية المستهلك في العقود التجارية المبرمة عن بعد .
اثر التطور الهائل الذي عرفته أنماط التعاقدات المدنية و التجارية على حد سواء ،فإن المعاملات لم تعد تقتصر على عقود المساومة الحرة التي تنبني على تكافئ المراكز القانونية و الإقتصادية للمتعاقدين، بل ظهرت إلى حيز الوجود أشكال أخرى من التعاقد يختل فيها عنصر التوازن بين أطراف العقد بفعل إحتكار أو ممارسة نفوذ إقتصادي ،أو التوفر على خبرة أو معرفة تمكن هذا الطرف من فرض شروطه على الطرف الأخر الذي لا يملك في النهاية سوى رفض التعاقد أو القبول بشروط الطرف القوي، تلك هي فكرة التعاقد بين شخصين غير متكافئين ،التي يكون فيها أحد الأطراف زبونا أو مستهلكا عاديا يستحق نوعا غير عادي من الحماية،و بعد إنتظار طويل لأزيد من ربع القرن على طرح أول نسخة لمشروع القانون الإستهلاكي ببلادنا تتوج هذا الإنتظار بإصدار المشرع للقانون 31.08 الذي اتخد فيه جملة من التدابير الازمة لحماية المستهلك ضد تجاوزات المهنيين الذين يملكون من القوة و السلطة ما يؤهلهم لإستغلال الفئات الضعيفة في ميدان التعاقد.
يقتضي المقام معرفة من هو المستهلك، و المشرع أحسن فعلا عندما نص على تعريف المستهلك في الفقرة الأولى من المادة الثانية من قانون 31.08 المتعلق بحماية المستهلك و التي جاء فيها ” المستهلك هو كل شخص طبيعي أو معنوي يقتني أو يستعمل لتلبية حاجياته غير المهنية منتوجات أو سلعا أو خدمات معدة لإستعماله الشخصي أو العائلي”
لكن إرتباطا بموضوعنا و تماشيا مع سياقه فهذا التعريف يقتصر على المستهلك العادي و ليس ” المستهلك الإلكتروني” الأمر الذي يحتم علينا إعطاء تعريفا لهذا الأخير ،وفي محاولة منا يمكننا تعريفه على أنه ” كل شخص طبيعي أو معنوي يقتني بشكل إلكتروني أشياء معينة لتلبية حاجياته غير المهنية منتوجا أو سلعا أو خدمات معدة لإستعماله الشخصي أو العائلي ، وذلك في المواقع المخصصة لعرض و بيع و إتاحة هذه المنتوجات و الخدمات للأشخاص الذين يرتدون المواقع الإلكترونية “
كما يعتبر المورد هو كل شخص طبيعي أو معنوي يتصرف في إطار نشاط مهني أو تجاري و تقيد الأشخاص الخاضعون للقانون الخاص ،المفوض لهم تسيير مرفق عام ،بالإلتزامات التي يفرضها هذا القانون عل المورد، و يتقيد الأشخاص المعنويون الخاضعون للقانون العام بالإلتزامات المفروضة على المورد مع مراعاة القواعد و المبادئ التي تنظم نشاط المرفق العام الذي يسيرونه.
في هذا المنوال جاءت المادة 25 من قانون حماية المستهلك ببعض التعاريف و التي لها علاقة بالعقود التجارية الإلكترونية المبرمة عن بعد و هذه التعاريف هي:
تقنية الإتصال عن بعد : وهي كل وسيلة تستعمل لإبرام العقد بين المورد و المستهلك بدون حضورهما شخصيا.
متعهد تقنية الإتصال :فهو كل شخصي طبيعي أو معنوي تابع للقطاع العام أو الخاص يرتكز نشاطه المهني على وضع تقنية أو عدة تقنيات للإتصال عن بعد تحت تصرف المورد .
كذلك من المصطلحات التي أتى بها قانون حماية المستهلك و هو “التاجر السيبراني” و هو كل شخص طبيعي أو معنوي يتصرف في إطار نشاط مهني أو تجاري بإستعمال شبكة الأنترنيت” إذن نحن ما يهمنا في دراستنا ليس المورد ب التاجر السيبراني.
بعد معرفة المقصود بهاته التعاريف فما هي المضاهر الأساسية للحماية المستهلك في العقود التجارية المبرمة بشكل إلكتروني؟
و من المظاهر الأساسية للحماية تتجلى في إعلام المستهلك و كذلك الشروط الشكلية التي ألزم المشرع على المورد إحترامها ( الفقرة الأولى ) ثم عبئ الإثبات الذي يقع على عاتق المورد في كقابل تمكين المستهلك من حرية إختيار الإختصاص القضائي ( الفقرة الثانية )
الفقرة الأولى: إعلام المستهلك و الإلتزام بشروط شكلية .
أولا :إعلام المستهلك.
حيث يجب على كل مورد أن يمكن المستهلك بأي وسيلة ملائمة مع معرفة المميزات الأساسية للمنتوج أو السلعة أو الخدمة و كذا مصدر المنتوج أو السلعة و تاريخ الصلاحية إن إقتضى الحال و أن يقدم إليه المعلومات التي من شأنها مساعدته على القيام بإختيار معقول بإعتبار حاجياته و إمكانياته.
و لهذه الغاية يجب على المورد أن يعلم المستهلك بوجه خاص عن طريق وضع العلامة أو العنونة أو الإعلان أو بأي طريقة مناسبة أخرى بأسعار المنتوجات و السلع و بتعريفات الخدمات و طريقة الإستخدام أو دليل الإستعمال و مدة الضمان و شروطه و الشروط الخاصة بالبيع أو تقديم الخدمة و كذلك عند الإقتضاء القيود المحتملة للمسؤولية التعاقدية.
ثانيا :الشروط الشكلية التي يجب على المورد إحترامها
من خلال الفصل 29 تبين أن المشرع ألزم المورد و خاصة فيما يتعلق بعقد البيع المبرم عن بعد أن يتضمن العرض المعلومات التالية :
- التعريف بالمميزات الأساسية للمنتوج أو السلعة أو الخدمة محل العرض
- إسم المورد و تسميته التجارية و المعطيات الهاتفية التي تمكن من التواصل الفعلي معه و بريده الإلكتروني و عنوانه و إذا تعلق الأمر بشخص معنوي فمقره الإجتماعي
- إذا تعلق الأمر بغير المورد فعنوان المؤسسة المسؤولة عن العرض .
- و بالنسبة للتاجر السيبراني : إذا كان خاضعا لشكليات القيد في السجل التجاري فرقم تسجيله و رأسمال الشركة .
- إذا كان خاضعا للضريبة على القيمة المضافة ، فرقم تعريفه الضريبي .
- إذا كان نشاطه خاضعا لنظام الترخيص ، فرقم الرخصة و تاريخها و السلطة التي سلمتها .
- إذا كان منتميا إلى مهنة منظمة ، فمرجع القواعد المهنية المطبقة و صفته المهنية و البلد الذي حصل فيه على هذه الصفة و كذا إسم الهيئة أو التنظيم المهني المسجل فيه .
- أجل التسليم و مصاريفه إن إقتضى الحال .
- وجود حق التراجع المنصوص عليه في المادة 36 ما عدا في الحالات التي تستنى فيها أحكام هذا الباب ممارسة الحق المذكور .
- كيفيات الأداء أو التسليم أو التنفيذ .
- مدة صلاحية العرض و ثمنه أو تعريفته .
- تكلفة إستعمال تقنية الإتصال عن بعد .
- المدة الدنيا للعقد المقترح ،إن اقتضى الحال ، عندما يتعلق الأمر بتزويد مستمر أو دوري لمنتوج أو سلعة أو خدمة .
تبلغ المعلومات المذكورة ، التي يجب أن يتجلى طابعها التجاري دون إلتباس إلى المستهلك بصورة واضحة و مفهومة عن طريق كل وسيلة ملائمة للتقنية المستخدمة للإتصال عن بعد .
و كذلك الفص 30 الذي نص على ” يجب على المورد أن يمكن المستهلك من الولوج بسهولة و الإطلاع على الشروط التعاقدية المطبقة على توريد المنتوجات و السلع أو على تقديم الخدمات عن بعد ، وذلك على صفحة الإشتقبال في الموقع الإلكتروني لمورد السلعة أو مقدم الخدمة أو على أي دعامة إتصال تتضمن عرضا للمورد . كما يجب أن تكون هذه الشروط موضوع قبول صريح من طرف المستهلك و ذلك قبل تأكيد قبول العرض”
كما أنه يجب على المورد إذا تعلق الأمر ببيع عن بعد بإستعمال الهاتف أو أي تقنية أخرى للإتصال عن بعد ، أن يشير صراحة في بداية المحادثة مع المستهلك إلى هويته و الغرض التجاري من الإتصال . و من بين الشروط الشكلية التي أكد عليها المشرع و التي على المورد إحترامها ، ما جاء في الفصل 32 من قانون 31.08 المتعلق بحماية المستهلك و الذي نص على ” يجب أن يتلقى المستهلك كتابة أو بأي وسيلة دائمة أخرى موضوعة رهن تصرفه ، في الوقت المناسب و على أبعد تقدير عند التسليم :
- تأكيدا للمعلومات المشار إليها في المواد 3 و 5 و 29 ما لم يف المورد بهذا الإلتزام قبل إبرام العقد .
- عنوان المورد حيث يمكن للمستهلك تقديم شكاياته .
- معلومات حول شروط و كيفيات ممارسة حق التراجع المنصوص عليه في المادة 36
- المعلومات المتعلقة بالخدمة بعد البيع و بالضمانات التجارية .
- شروط فسخ العقد إذا كان غير محدد المدة أو كانت مدته تفوق سنة .
لا يمكن أن تكون أرقام الهواتف المخصصة لإستقبال إتصالات المستهلك قصد تتبع حسن تنفيذ العقد المبرم مع المورد أو لهذف دراسة شكاية ،خاضعة لرسوم إضافية ،يشار إلى هذه الأرقام في العقد و كذا في المراسلات .
يجب تمكين المستلك من تتبع تنفيذ طلبيته و ممارسة حقه في التراجع أو الإستفاذة من الضمان بكل وسيلة إتصال و ذلك دون تحمل مصاريف إضافية .
لا تطبق أحكام هذه المادة على الخدمات المقدمة دفعة واحدة بواسطة تقنية الإتصال عن بعد موضوع الفاتورات المعدة من لدن متعهد هذه التقنية ،بإستثناء ما ورد في البند 2 أعلاه “
و من الحماية المقررة كذلك حيث أنه يمنع توريد المنتوجات و السلع أو تقديم خدامات إلى المستهلك دون طلبية مسبقة منه،إذا تضمن هذا التوريد طلبا بالأداء ،ولا يعتبر سكوت المستهلك بمثابة قبول و لا يتحمل أي مقابل في حال توريد دون طلب منه.
الفقرة الثانية : عبئ الإثبات على المورد و حرية الإختيار في الإختصاص القضائي
أولا : عبئ الإثبات
مما جاء في المادة 34 من قانون 31.08 المتعلق بحماية المستهلك ” في حالة حدوث نزاع بين المورد و المذتهلك يقع عب الإثبا تعلى المورد خاصة فيما يتعلق بالتقديم المسبق للمعلومات المنصوص عليها في المادة 29 و تأكيدها و إحترام الآجال و كذا قبول المستهلك يعتبر كل إتفاق مخالف باطلا و عديم الأثر ”
خلافا للقاعدة المشهورة التي تقضي بإلقاء عبئ الإثبات على الطرف المدعي وفقا لنص الفصل 399 من قانون الإلتزامات و العقود فإن القانون 31.08 حاول التخفيف من حدة هذه القاعدة بما يخدم مصلحة المستهلك مراعاة منه لحساسية و عدم توازن العلاقة التي تربط المستهلك بالمهني ، و عملا بهذا المنحى المضاد في مجال الإثبات فإن المشرع أكد في المادة 34 من القانون المشار إليه أعلاه ،بإنه في حالة حدوث نزاع بين المورد و المستهلك فإن عبئ الإثبات يقع على المورد خاصة فيما يتعلق بالتقديم المسبق للمعلومات المنصوص عليها في المادة 29 و تأكيدها و إحترام الآجال و كذا قبول المستهلك ، و لم يكتف المشرع بالتنصيص على قرينة تحمل المورد لعبئ هذا الإثبات بل إعتبر مضمون هذه القرينة من النظام العام التي لا يمكن للأطراف الإتفاق على خلافها و كل شرط مخالف لذلك إلا و يكون باطلا و عديم الأثر.وهو أمر فيه حماية أكيدة للمستهلك .
ثانيا : حرية الإختيار في الإختصاص القضائي
من بين الإختيارات المسطرية التي تخدم مصلحة المستهلك تلك التي لها علاقة بتحديد المحكمة المختصة للنظر في المنازعات القائمة بين أطراف هذه العلاقة الإستهلاكية إذ مكن القانون رقم 31.08 كلا من المستهلكين و الجمعيات الهادفة لحمايتهم من الخروج عن المبدأ العام المنصوص عليه في الفصل 27 من قانون المسطرة المدنية القاضي برفع الدعاوى كأصل عام أمام محكمة الموطن الحقيقي أو المختار للمدعى عليه ، و خوفا من عرقلة مصالح المستهلكين و الجمعيات الهادفة لحمايته من عدة خيارات على مستوى الإختصاص القضائي لتسهيل مأمورية التقاضي بالنسبة لهذه الفئة الإجتماعية و تقريب القضاء منها و ذلك على الشكل التالي :
- عندما يتعلق الأمر بالمنازعات القائمة بين المهنيين و المستهلكين فإنه يحق لهؤلاء الأخيرين رفع دعواهم المدنية أمام :
- محكمة موطن أو محل إقامة المستهلك .
- أو أمام محكمة المحل الذي وقع الفعل المتسبب في وقوع الضرر.
و للمستهلك أن يختار المحكمة التي يراها مناسبة لمصالحته ،وكل اتفاق يحرم المستهلك من هذا الخيار إلا و يكون عديم الأثر لإرتباط ذلك بالنظام العام .
- عندما يتعلق الأمر بالدعاوى المدنية الأصلية التي ترفعها الجمعيات الهادفة لحماية المستهلكين نيابة عنهم فإنه يحق لها أن تختار بين رفعها أمام :
- المحكمة التي وقع في دائرتها الفعل الموجب لرفع الدعوى .
- أو أمام محكمة موطن المدعى عليه و ذلك بإختيار الجمعية أو الجامعة الوطنية لحماية المستهلكين ،أما بالنسبة للدعاوى المدنية التابعة للدعوى العمومية فإنه يتعين إحترام المقتضيات المنصوص عليها في المسطرة الجنائية التي تريط قواعد الإختصاص المحلي للدعوى المدنية التابعة بالقواعد العامة المنظمة لهذا الإختصاص في المحال الزجري .
خاتمة .
رغم كل هذه التغييرات المحتشمة الذي أدخلها المشرع المغربي على المنظومة القانونية التجارية ، فإنها لا زالت قاصرة و لم تحقق المطلوب ، إذ أن أكثر التعديلات لا زالت لم تطبق على أرض الواقع ، و العديد من المراسيم التطبيقية لا زالت عالقة و لم تخرج إلى حيز الوجود، الأمر الذي يستدعي تدخل صارخ و تعديلات جدرية تواكب التطورات التي أصبح يعيشها العالم نظرا لسهولة الإجراءات و تبسيط المساطر و تشجيع الأفراد على إحداث مقاولات لتقليص البطالة و كذلك جعلهم دائما على دراية بالحالة المدنية للتجار الذين يتعاملون معهم من خلال الإطلاع على كل المعلومات المتعلقة بهم عن بطريقة السجل التجاري الإلكتروني ، ذلك عبر بوابة مخصصة لهذا الغرض تفاديا لكل تلاعب من المحتمل الإضرار بالمتعاملين خاصة و طمس التقة التي تميز القانون التجاري عامة.
و المواقع الإلكترونية ظاهرة أفرزتها التكنولوجيا الحديثة و ذلك بفعل التطور، بحيث أن هذه التمظهرات لم تكن في العصور القديمة مقارنة مع عصرنا هذا الذي أصبح فيه التعامل بهذه الوسائل بشكل كبير .