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la phase précontractuelle en a la formation d’un contrat du commerce électronique

25 فبراير 2021 - 20:06
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ALKANOUNIA.NFO

Réalisé par: *BENTEBBAA Amine, étudiant chercheur à la faculté des sciences juridique économiques et sociales – Université ABDELMALEK ESSADI de Tanger, Master droit international des affaires.

  • Juriste stagiaire ,Cabinet Maitre Jamal ACHAK, Notaire à SIDI BENNOUR.

Introduction

Partie I– Interdiction de la publicité illégale

Section I la publicité légale

Section II :la publicité mensongère

Section II : La publicité comparative 

Partie II– Les obligations connexes

Section I : L’obligation d’information

Section II : le devoir de conseil

Conclusion

Bibliographie

Introduction :

L’internet est un outil qui rend et reproche tout le monde , et qui est toujours en perpétuel mutation et développement , il touche à la fois tous les domaines juridiques ,économique ainsi que social ,et plus particulièrement le commerce , qui s’est développer du mode traditionnel au mode numérique .Le commerce électronique est « l’activité économique par laquelle ne personne propose ou assure à distance et par voie électronique la fourniture de biens ou de services » [1]ainsi selon la loi LCEN ( Loi pour la confiance dans l’économie numérique): “ Le commerce électronique est l’activité économique par laquelle une personne propose ou assure à distance et par voie électronique la fourniture de biens ou services. ”. cette nouvelles technologie a permet de numériser les contrats du commerce ,ainsi leur formation ,qui doit présenter de nombreux conditions nécessaire , surtout que la contractualisation à travers le numérique présente un ensemble des enjeux et risques qui doivent être prise en considération par le cyber consommateur d’abord , ainsi par le législateur pour qu’il puisse introduire un arsenal juridique solide qui permettra de protéger le consommateur électronique face aux risques qui peuvent être engendrées par l’utilisation de la nouvelle technologie, cependant à ce qui nous s’intéresse le plus , la conclusion du contrat de commerce électronique nécessite le passage par une phase très importante avant la conclusion du contrat à savoir la phase précontractuelle qui se concrétise par la négociation et la présentation de plusieurs obligations par le cyber marchand. Tout cela nous amène a posé la question sur le déroulement de cette PHASE.

A ce niveau , les parties du contrat n’ont pas encore manifesté leur consentement et leur volonté a contracté , dans cette phase dite précontractuelle le cyber consommateur est protégé par le Doc dite le droit commun ainsi par la loi 31.08 du protection de consommateur et par la loi 53.05 .de toute façon il faut déterminer certains mesure qui ont pour finalité de protéger le cyber consommateur a savoir ,L’interdiction de la publicité illégales (Partie I ) et d’autre obligation connexe ( Partie II ).

I-Interdiction de la publicité illégale :

La publicité est la première information reçue par tout personne de la communauté de consommation, tous les professionnels attirent les ménages par les publicités, la publicité numérique ou sur internet se caractérise par plusieurs manières à savoir l’envoi dans les boites mail des consommateurs.

Le législateur Marocain n’a pas défini la publicité dans la loi 31.08. Alors que le droit communautaire dans la directive du 10 septembre 1984, a définis la notion de publicité dans son article 2 comme étant « toute forme de communication faite dans le cadre d’une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale dans le but de promouvoir la fourniture de biens ou de services, y compris les biens immeubles, les droits et les obligations ».

La loi 77.03 relative à la communication audiovisuelle, [2]définis la publicité dans son article 2 comme « toute forme de communication faite dans le cadre d’une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale dans le but de promouvoir la fourniture de biens ou de services, y compris les biens immeubles, les droits et les obligations commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou de profession libérale, soit d’assurer la promotion commerciale d’une entreprise publique ou privée. Cette définition n’inclut pas les offres directes au public en vue de la vente, de l’achat ou de la location de produits ou en vue de la fourniture de services contre rémunération ».

Pour la jurisprudence française, la publicité est tout moyen d’information destiné ç permettre à un client potentiel de se faire une opinion sur les résultats qui peuvent être attendus du bien ou du service qui lui est proposé.[3]

L’information une obligation qui constitue au cyber marchand une obligation ç/à fournir au cyber consommateur certains renseignement relative à sa décision. Une publicité constitue toujours une action d’inciter à contracter, il peut être considérer comme l’offre lorsqu’elle présente les caractères d’un contrat, l’obligation d’informer le cyber consommateur est une condition de formation de contrat et son inexistence peut entrainer la résolution ou la rétractation du contrat.

La publicité sur internet revêt deux caractéristiques. D’une part elle permet la rémunération des personnes désirant « être sur internet », c’est-à-dire des commerçants voulant proposer leurs produits ou leurs services sur internet, le considérant de la directive commerce électronique précise d’ailleurs que « les communications commerciales sont essentielles pour le financement des services de la société de l’information et le développement d’une large variété de nouveaux services gratuits ». D’autre part elle permet un ciblage des destinataires grâce à différentes techniques. [4]

Le droit d’être suffisamment informé est essentiel, certes il faut qu’il bénéficie d’une publicité légale et être protéger contre les publications mensongères. Il sied à définir la notion de publicité légal et la publicité trompeuse tout en déclenchant un autre type prohibé à savoir la publicité comparative.

  • La publicité légale

Pour améliorer et garantir la confiance du cyber consommateur, il faut encadrer juridiquement la publicité.

Au Maroc une publicité peut être légal s’il remplit les conditions prévu par l’article 23 de la loi 31.08 relative  a la protection du consommateur , et qui dispose « Toute publicité, qu’elle qu’en soit la forme, qui peut être reçue à travers un service de communications s’adressant au public, doit indiquer sa nature publicitaire de manière claire et sans ambigüité, notamment les offres promotionnelles telles que les ventes en solde, les cadeaux ou les primes ainsi que les loteries publicitaires lors de leur réception par le 8 consommateur. Elle doit également indiquer clairement le fournisseur pour le compte duquel la publicité a été réalisée ».

Les cyber marchands ont une obligation principale à l’égard de cyber consommateur de l’exécution parfaite du contrat électronique sur le site, ce qui est concrétiser par l’article 24 de la loi 38.08 qui dispose que :

Le fournisseur est tenu, lors de toute publicité par courrier électronique :

  • De donner une information claire et compréhensible concernant le droit de s’opposer, pour l’avenir, à recevoir les publicités ;
  • D’indiquer et de mettre à la disposition du consommateur un moyen approprié pour exercer efficacement ce droit par voie électronique. Il est interdit, lors de l’envoi de toute publicité par courrier électronique :
  • D’utiliser l’adresse électronique ou l’identité d’un tiers ;
  • De falsifier ou de masquer toute information permettant d’identifier l’origine du message de courrier électronique ou son chemin de transmission.

 Les dispositions du présent article s’appliquent quelle que soit la technique de communication utilisée.

Toujours dans le cadre de la protection du consommateur, cette technique vise à garantir a celui-ci qu’en cas d’ennuis son interlocuteur unique est le cyber marchand avec lequel il a traité, et cette protection est présenter dans le même article 24 de la loi 31.08 dans son dernier alinéa dans la mesure ou cet article s’Applique quelle que soit la technique de communications utilisée, ce qui soumis tous les moyens utilisés par les fournisseurs aux dispositions dudit article.

  • La publicité mensongère

En vertu de l’Article 21 de la loi 31.08 « Sans préjudice des dispositions des articles 2 et 67 de la loi n°77-03 relative à la communication audio-visuelle, est interdite toute publicité comportant, sous quelque forme que ce soit, des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur. Est également interdite toute publicité de nature à induire en erreur, sous quelque forme que ce soit, lorsque cela porte sur un ou plusieurs des éléments ci-après: existence, nature, composition, qualités substantielles, teneur en principes utiles, espèce, origine, quantité, mode et date de fabrication, propriétés, date de péremption, prix ou tarif et conditions de vente des biens, produits ou services objets de la publicité, conditions ou résultats de leur utilisation, motifs ou procédés de la vente ou de la prestation de services, portée des engagements pris par l’annonceur, identité, qualités ou aptitudes du fabricant, des revendeurs, des promoteurs ou des prestataires. »

La publicité est considérée trompeuse lorsqu’elle est pour objet d’induire en erreur le cyber consommateur ou le consommateur en général.

En France La publicité trompeuse est considérée comme un délit depuis la Loi du 2 juillet 1963, qui a, par la suite, été remplacée par l’article 44 de la Loi Royer du 27 Décembre 1973. Cette dernière avait étendu le champ d’application du délit aux “indications” ou “présentations fausses ou de nature à induire en erreur.

Mais, c’est la Loi Chatel du 3 janvier 2008, transposant la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005, qui vient modifier l’article L. 121-1 du Code de la Consommation. Désormais, n’est plus visée la « publicité trompeuse » mais sont incriminées les « pratiques commerciales trompeuses » et « pratiques commerciales déloyales et agressives ».

Au Maroc, la loi 31.08 a abrogé l’article 10 de la loi 13.83 relative à la répression des fraudes sur les marchandises qui disposait qu’il est interdit tout fausse publication à induire en erreur le consommateur.

  • La publicité comparative

La publicité comparative est la comparaison des biens ou des services déposés d’un concurrent et cette pratique est souvent utilisé dans nombreux pays , par contre le Maroc interdit ce genre de publicité .en vertu de l’article 22 de la loi 31.08 qui édicte dans son premier alinéa « La publicité comparative est toute publicité qui met en comparaison les caractéristiques ou les prix ou les tarifs des biens, produits ou services en utilisant soit la citation ou la représentation de la marque de fabrique, de commerce ou de service d’autrui, soit la citation ou la représentation de la raison sociale ou de la dénomination sociale, du nom commercial ou de l’enseigne d’autrui » .

La publicité comparative peut être définie également comme étant « toute publicité qui implicitement ou explicitement qui identifie un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent [5]».

Au Maroc n’autorise pas ce type de publicité sauf en cas ou il présente le caractère loyal envers les concurrents et n’a pas pour objet d’induire le cyber consommateur , et ce en vertu de l’alinéa 2 de l’article 22 de la loi 31.08 « Elle n’est autorisée que si elle est loyale, véridique et qu’elle n’est pas de nature à induire en erreur le consommateur. » ainsi l’alinéa 4 dudit article prévoit que «  Lorsque la comparaison porte sur les prix, elle doit concerner des produits ou services identiques, vendus dans les mêmes conditions et indiquer la durée pendant laquelle sont maintenus les prix mentionnés comme siens par l’annonceur ». La contre lecture de cet article indique que la comparaison sur le prix est sans effet a condition qu’elle concerne des produits et des services de nature différents vends dans des conditions aussi non identiques.

Un autre type de publicité souvent utilisé par les internautes, il s’agit du courrier non sollicité, ça veut dire des offres commerciales envoyé par mail, ce qui est appelé le SPAM. La CNIL en France a renforcé sa collaboration avec l’association signal spam et ses partenaires, La CNIL passe donc d’une action individuelle sur les plaintes à un traitement collectif fondée sur la centralisation des signalements auprès de la plateforme Signal spam permettant à la CNIL de disposer d’une vision globale du phénomène[6], ces pratiques de spam ne sont pas appréciées par les cybers consommateur malheureusement.

Toujours en France , il existe deux système afin de lutter contre ces pratique abusif contre le cyber consommateur , selon la CNIL le système OPT-ON est d’obtenir l’accord du destinataire de la publicité : s’il n’a pas dit “oui”, c’est “non”, ce système permet au cyber consommateur de donner son consentement avant revoir ces publicité , on trouve souvent dans certains site la mention « Si vous souhaitez recevoir des propositions commerciales de nos partenaires par voie électronique, merci de cocher cette case » .

Tandis que l’Opt-out, c’est l’inverse du cas précité, ce système a pour objectif d’empêcher l’envoie des emails indésirables au cyber consommateur.

Au Maroc et suite a la loi 09.08 relative a la protection des données personnel[7], le législateur a adopté le système OPT-IN tout en optant le registre et OPT -out pour les emails commerciaux.

Dans le même cadre, vis-à-vis d’une publicité prohibée qu’elle soit trompeuse ou comparative et qui ont pour finalité induire le cyber consommateur en erreur, le législateur marocain a prévu des sanctions pénales qui qualifie la dit infraction délit, ce délit qui est considérer comme constitué dés lors de la publicité est faite, ou perçu par le cyber consommateur.

La sanction est d’une amende qui varie entre 50 000 Dh à 250 000 Dh, il peut parfois allez jusqu’à la moitié des dépenses de la publicité objet du délit.[8]

Et si l’auteur de délit est une personne morale, il sera puni d’une amende de 50.000 à 1.000.000 dirhams.

II-Les obligations connexes :

On trouve a ce point, deux obligations essentiels qui complètent la première obligation a savoir, l’obligation d’information, et le devoir de conseil.

  • L’obligation d’information

Suite a l’article 3 de la loi 31.08, le fournisseur est tenu d’informer le consommateur, en tant que profane, sur les caractéristiques essentielles du produit, du bien ou du service ainsi que l’origine du produit, ou du bien et la date de péremption, le cas échéant, et lui fournir les renseignements susceptibles de lui permettre de faire un choix rationnel compte tenu de ses besoins et de ses moyens. Ainsi le fournisseur doit informer le cyber consommateur sur les prix des produits et biens et tarifs des services, et lui fournir le mode d’emploi et le manuel d’utilisation, la durée de garantie et ses conditions ainsi que les conditions particulières de la vente ou de la réalisation de la prestation, et le cas échéant, les limitations éventuelles de la responsabilité contractuelle ont fin de permettre au cyber consommateur de prendre ses choix d’une manière rationnel.

Dans le même cadre de l’obligation d’information, Le cyber marchand doit afficher sur son site les dispositions applicable et les modalités de résolution des litiges qui peuvent être engendrés , ainsi rappeler les droits des cyber consommateur .ainsi selon l’Article 30 Le fournisseur doit permettre au consommateur d’accéder facilement aux conditions contractuelles applicables à la fourniture des produits et biens ou à la prestation de services à distance, et d’en prendre connaissance, sur la page d’accueil du site électronique du fournisseur du produit ou du prestataire de service ou sur n’importe quel support de communication comportant une offre du fournisseur, Ces conditions doivent également être expressément acceptées par le consommateur, avant la confirmation de l’acceptation de l’offre[9].

Sans préjudice des informations prévues par l’article 3 et 5 ou par toute autre législation et réglementation en vigueur, l’offre de contrat doit comporter les informations suivantes : 1- L’identification des principales caractéristiques du produit, bien ou service objet de l’offre ; 2- Le nom et la dénomination sociale du fournisseur, les coordonnées téléphoniques qui permettent de communiquer effectivement avec lui, son adresse et s’il s’agit d’une personne morale, son siège social et, s’il s’agit d’une personne autre que le fournisseur, l’adresse de l’établissement responsable de l’offre.[10]

Les informations qui ont le caractère commercial doit apparaitre, doivent être porter à la connaissance du cyber consommateur d’une manière non ambiguë et claire, par tout moyen adapté a la technique de communication à distance comme il est prévu par l’article 25 de la loi 31.08 qui définit les techniques de communication comme étant tout moyen utilisé pour la conclusion d’un contrat entre un fournisseur et un consommateur sans la présence simultanée des parties.

Le fournisseur doit rappeler le cyber consommateur de ces choix et de lui autoriser de confirmer ses choix avec la faculté de lui laisser le choix s’il veut modifier sa demande suite à sa volonté.

Et sans empiéter sur la loi 53.05[11] relative à l’échange électronique des données juridiques le fournisseur doit, s’il s’agit d’une vente à distance, utilisant le téléphone ou n’importe quelle autre technique de communication à distance, indiquer expressément au début de la conversation avec le consommateur, son identité et l’objet commercial de la communication.[12]

Toutes ces mesures ont une finalité de prévenir le cyber consommateur de toutes ennuis qui peut être engendré après conclusion du contrat et ceux-ci grâce a l’obligation de l’information. Ainsi qu’en cas de conflit entre cyber marchand et cyber consommateur, la preuve incombe toujours au cyber marchand concernant la communication préalable des informations prévue par l’article 29 de la loi 31.08, le respect des délais et le consentement du cyber consommateur.

Les infractions aux dispositions des articles 29, 30 et 32 qui concerne les informations que doit avoir un contrat de vente a distance, ainsi l’obligation d’informer le cyber consommateur et de la mettre à sa disposition à accéder aux conditions contractuelles sont punies d’une amende de 1200 à 10.000 dirhams. En cas de récidive, l’amende est portée au double. Est en état de récidive l’auteur qui commet l’infraction dans les cinq ans suivant une condamnation ayant la force de chose jugée pour des faits similaires.

  • Le devoir de conseil

Le devoir de conseil est une obligation qui est attachée à celle de l’information. Elle apparait dans la phase précontractuelle et se poursuit après la formation du contrat. Le cyber marchand doit donner conseil au cyber consommateur particulièrement lorsque la chose objet du contrat consiste en une chose complexe et pas n’importe quel consommateur peut la comprendre, comme a titre d’exemple les logiciels…

L’obligation du conseil se trouve parfois difficile à être accepter par les cybermarchands du fait que ces derniers se trouvent dans l’obligation de ne pas conseiller le cyber consommateur, pour ne pas se contredire avec leurs intérêts commerciaux, bien évidemment que cette obligation est en faveur du consommateur profane.

Cependant, le manquement de cette obligation peut être une cause de nullité de contrat et engage surtout la responsabilité du fournisseur en lui condamnant par le paiement des dommages et intérêts.

Conclusion

La phase précontractuelle est nécessaire dans le processus de la conclusion du contrat même en mode traditionnel de la conclusion des contrats et plus particulièrement dans le nouveau mode avec les nouvelles technologies  ou les contrats se conclue a distance ou il y a l’absence de tout contact physique cette phase a pour objet de protéger le cyber consommateur de tout fraude ou erreur lors de la conclusion du contrat , a ce point on peut s’interroger sur la formation du contrat par voie électronique , ses éléments ainsi ces clauses , surtout ce qui sont abusives ainsi les pratiques qui portent atteinte au cyber consommateur afin de protéger toujours le cyber consommateur .

Bibliographie

Ouvrages :

*Christiabbe feral-schuhl, « cyber droit le droit à l’épreuve de l’internet ».

*Olivier d’auzon, « le droit de commerce électronique ».

*Droit du commerce électronique : Guide pratique du e-commerce ,Auteur: Gola, Romain V.,Editeur: Gualino, Année de Publication: 2013.

Mémoires et thèses :

  • Mémoire DEA Droit des contrats – Université de Lille 2, Faculté des Sciences Juridiques, Politiques et Sociales 2002-2003.
  • Mémoire Master Droit des affaires et fiscalité -université cadi ayyad, facultés des sciences juridiques économique et social 2016-2017.

Codes et lois :

  • Dahir n 0 1-11-03 du 14 rabii I 1432 (18 février 2011) portant promulgation de la loi 31.08 édictant les mesures de protection du consommateur.
  • Dahir n0 1-07-129 du 19 kaada 1428 (30 novembre 2007) portant promulgation de la loi 53.05 relative à l’échange électronique de données juridiques.
  • Dahir n0 1-04-257 du 25 kaada 1425 (le 7 janvier 2005) portant promulgation de la loi 77-03 relative a la communication audiovisuelle.

Sitographie :

[1] Christiabbe feral-schuhl, « cyber droit : le droit à l’épreuve de l’internet »

[2] Dahir n0 1-04-257 du 25 kaada 1425 (7 janvier 2005) bulletin officiel n0 5288 du 03 février 2005 portant promulgation de la loi n0 77.03 relative à la communication audiovisuelle.

[3] Cassation criminelle,12 novembre 1986, bulletin criminel, p :216 cités dans olivier d’Auzon « le droit du commerce électronique, EDs du puits fleuri,2004.

[4] https://wikimemoires.net/2013/03/la-publicite-electronique-definition-et-specificites/

[5] Olivier d’auzon, « le droit de commerce électronique ».

[6] Site officiel de la CNIL.

[7] Publiée au bulletin officiel n0 5744 du 18 juin 2009.

[8] Article 174 de la loi 31.08

[9] Article 30 de la loi 31.08 édictant les mesures de la protection du consommateur.

[10] Article 29 de la loi 31.08 édictant les mesures de la protection du consommateur.

[11] Article 65 -4 de la loi 53.05 relative à l’échange électronique des donn.es juridiques.

[12] Article 31 de la loi 31.08 édictant les mesures de la protection du consommateur

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