تأثير النظام العام على المركز القانوني للطفل

آخر تحديث فبراير 8, 2021

المعلومة القانونية

*بلال حاتيمي

باحث بسلك الدكتوراه مختبر القانون الفلسفة والمجتمع،

كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية،

جامعة سيدي محمد بن عبد الله فاس.

يعد موضوع حقوق الطفل من المواضيع التي حظيت باهتمام كبير على الصعيدين الدولي والوطني، حيث أصبحت رعاية الطفولة الشغل الشاغل للعديد من الجمعيات الحقوقية الوطنية وغير الوطنية، وقد أوردت مدونة الأسرة عدة مقتضيات ذات أبعاد اجتماعية وإنسانية لصالح الأطفال، وتم إدماج البنود الواردة في اتفاقية حقوق الطفل التي صادق عليها المغرب، وذلك في إطار الملاءمة بين التشريع الوطني والدولي، وهكذا تطرقت المادة 54 إلى مجموعة من الحقوق والواجبات على الوالدين اتجاه ابنائهم وتحميلهم المسؤولية مند فترة الحمل إلى انتهاء مرحلة الطفولة أو إلى اتمام الدراسة عند الاقتضاء، واتخاذ جميع التدابير الممكنة للنمو الطبيعي للأطفال بالحفاظ على سلامتهم الجسدية والنفسية والعناية بصحتهم وقاية وعلاجا، والتوجيه الديني والتربية على السلوك القويم وقيم النبل المؤدية إلى الصدق في القول والعمل، واجتناب العنف المفضي إلى الاضرار الجسدي والمعنوي، والحرص على الوقاية من كل استغلال يضر بمصالح الطفل، بالإضافة إلى التعليم والتكوين الذي يؤهلهم للحياة العملية وللعضوية النافعة في المجتمع…

إذا كان البحث في مفهوم النظام العام كالمشي على رمال رخوة حسب تعبير الأستاذ فيليب مالوري(Philippe MALAURIE). فإنه يجب أن تنبني إشكالية محورية للموضوع، ومن تم البحث على الإشكاليات الفرعية التي لها إرتباط مباشر بموضوعنا.

هذا العمل المتواضع يتأسس على إشكالية محورية ركزت في التساؤل التالي: أي تأثير للنظام العام المغربي على المركز القانوني للطفل وفقا لقواعد القانون الدولي الخاص؟

كل ذلك من أجل التقريب بين النظام القانوني المغربي والنظام الأوروبي، وتبرز هذه الملاءمة بالأساس من خلال مقتضيات حق الطفل في النسب (أولا) وتأثير مفاهيم النظام العام على قواعد الكفالة (ثانيا) ومراعاة المصلحة الفضلى للمحضون (ثالثا) لننتقل في الاخير بعد ذلك للحديث عن علاقة قانون الحالة المدنية بالنظام العام (رابعا).

أولا : دور النظام العام في قواعد النسب

النسب من الحقوق الشرعية التي لا يجوز الاتفاق على مخالفتها، فقد صانته الشريعة الإسلامية من الضياع والتزييف والكذب وجعلته حقا لله تعالى بالدرجة الأولى وحقا للأب كي يحافظ به على نسله، وحقا للأم كي تثبت به عفتها، وتدفع به العار والفضيحة، وحقا للوالد يدرأ به عن نفسه الضياع ويكتسب به حقوقا[1] .

فالنسب هو رابطة قانونية تربط الأب بالابن أو الأم بالابن، فإذا كان الأب والأم مرتبطين برابطة الزوجية وازداد أثناء قيام هذه الزوجية أو داخل آجال حددها القانون سمي النسب شرعيا، أما إذا لم يكن الأبوان مرتبطين برابطة الزوجية سمي النسب طبيعيا أو غير شرعي[2]، وقد ارتكزت الكثير من النقاشات حول دور الخبرة الطبية في مجال إثبات ونفي النسب، خصوصا وأنه كان هناك خلاف حول موقف الشريعة الاسلامية في هذا المجال[3] كما أن النقاش احتدم بخصوص نسب الأبناء أثناء مرحلة الخطوبة، وما مدى شرعيته؟

غـيـر أن المـشرع المـغـربــي لـم يحسـم أمـره بـخــصـوص النـسـب النـاتج عـن الاغتصاب، مما يجعل هذه النقطة الأخيرة لا تواكب النظام العام المغربي الذي تطالب مكوناته بإعادة النظر فيها، وبما أن أسباب لحوق النسب محددة على سبيل الحصر في المادة 152 من نفس المدونة وهي الفراش والإقرار والشبهة، وليس من بينها الاغتصاب الذي لا يعتبر سببا للحوق النسب للأب، ولو أثبتت الخبرة البيولوجية نسبته إليه.

وهو الموقف الذي أكدته المحكمة الابتدائية بتطوان في حكم لها جاء فيه[4]:

” وحيث أن أسباب لحوق النسب محددة على سبيل الحصر في المادة 152 وهي الفراش والإقرار والشبهة وفي هذا الصدد ينبغي التمييز بين أسباب لحوق النسب ووسائل إثبات النسب، فالخبرة فقط وسيلة للإثبات وليس سببا للحوق النسب، إذ لا يعتبر الاغتصاب سببا للحوق النسب للأب مما يبقى معه الطلب منعدم بالأساس القانوني ويتعين التصريح برفضه”.

وهو نفس الموقف الذي عبرت عنه محكمة النقض في قرار لها جاء فيه:

“لكن، حيث ان النسب لحمة شرعية بين الأب وولده ولا ينال بالمحظور، وأنه إذا كانت الخبرة القضائية حسب المادة 158 من مدونة الأسرة من وسائل إثبات النسب فإن المقصود النسب الشرعي الناشئ بعقد زواج صحيح أو فاسد أو باطل مع وجود حسن النية أو بشبهة الفعل أو العقد أو الحل، والمحكمة حينما ثبت لها أن الحمل ناتج عن اغتصاب وقد أدين عليه المطلوب جنائيا في الملف 04/377، وعللت قضائها بأن الاغتصاب ليس من أسباب لحوق النسب لأن الحد والنسب لا يجتمعان واستبعدت بالنتيجة الطلب تكون قد ركزت قرارها على المواد 150 و 152 و 158 من مدونة الأسرة وعللته وأجابت الطالبة عن دفوعها، ويبقى ما أثير بدون أساس”[5].

ومن خلال مجموعة من القرارات يتضح بأن القضاء المغربي ظل يستبعد الخبرة الطبية كوسيلة إثبات أو نفي، وقد بلغ هذا الموقف ذروته حين قضى المجلس الأعلى سابقا (محكمة النقض حاليا) بغرفه المجتمعة بمخالفة الحكم الأجنبي الذي اعتمد على الخبرة الطبية لنفي النسب للنظام العام المغربي[6].

إلا أن فكرة النظام العام في باب النسب قد عرفت تحولا بصدور مدونة الأسرة، التي رفعت الإشكال حينما أدرجت الخبرة القضائية من وسائل إثبات النسب ونفيه في المادتين 153 و 158، ولا يخفى على أحد ما لهذا المقتضى من أهمية بالغة في حفظ الأنساب نتيجة مبررات واهية ولا سند لها في الشريعة الإسلامية.

وبالرغم من أن مدونة الأسرة قد أشارت إلى الخبرة والخبرة القضائية، فإن هذه العبارات لها دلالات كبيرة، حيث إن المشرع لم يشر بوضوح وبشكل صريح إلى الخبرة الطبية، وخصوصا في جانبها المعتمد على علم الجينات، مما يجعل اللجوء إليها للفصل في النزاعات المتعلقة بالنسب من عدمه مرتبطا بفكرة النظام العام.

وأخذا بالخبرة الطبية في مجال إثبات النسب دهب المجلس الأعلى سابقا إلى أن تمسك المطلق بنفي نسب الولد بسبب عدم العلم بوجوده إلا بعد مرور اكثر من عشر سنوات عن تاريخ ولادته، واختلاف الزوجين بشأن تاريخ ازدياده فضلا عن ادعاء العقم، يوجب على المحكمة أن تبحث بوسائل الإثبات المعتمدة شرعا ومنها الخبرة التي لا يوجد نص قانوني صريح يمنع الاستعانة بها”[7].

وفي هذا الصدد جاء في حكم صادر عن ابتدائية ابي الجعد أنه ” طبقا للمادة 158 من مدونة الأسرة استجابت المحكمة لهذا الطلب( طلب اجراء خبرة ) وقررت عرض المدعي والمدعى عليها والنسب … على خبرة طبية عهد بها إلى الخبير، فخلص في تقريره إلى عدم وجود أية علاقة بيولوجية أبوية لعدم تطابق الجينات بين الطفلة والمدعي”[8].

ولم يصل تحول تعامل القضاء المغربي مع الحقائق العلمية إلى هذا الحد فقط، بل أنه عمد إلى الأخذ بالتلقيح الاصطناعي إذ ذهبت محكمة الاستئناف بالرباط إلى أن:

“الانجاب بعد التقدم الطبي في الميدان البيولوجي في عصرنا الحاضر، كما يكون مباشرا وطبيعيا يكون غير مباشر واصطناعيا عن طريق التخصيب الاصطناعي، غير أنه لا ينتج عن هذا الأخير آثر البنوة الشرعية ولحوق النسب بالأب إلا بشروط ثبوت العلاقة الزوجية بين الطرفين بشكل قانوني، وسواء كان العقد صحيحا أو فاسدا او اتمام الخطوبة بينهما وفق ما تقتضيه المادة 156 من مدونة الأسرة، وتلقيح بويضة الزوجة بالحيوان المنوي للزوج بموافقتهما ووقوع الولادة بعد مضي أقل مدة الحمل من تاريخ العقد أو الخطبة وقبل انصرام السنة من تاريخ الفراق” [9].

كما حاولت مدونة الأسرة قدر المستطاع توسيع دائرة النسب الشرعي في مقابل تقليص نضيره غير الشرعي، فأضفت الرعية على نسب كان بالأمس القريب نسبا غير شرعي، من خلال اعترافها بنسب الحمل الناتج عن الخطبة إذا توفرت لذلك الشروط المنصوص عليها في المادة 156، وهكذا أجاز المشرع المغربي ثبوت النسب للخاطب، ومن ثم تكون الخطبة والحمل الناتج خلالهما فقط وسيلة لإثبات النسب للشبهة وليس لثبوت الزوجية، وبالرغم من اقرار الخاطب بالخطبة فإن ذلك لا يفيد الزواج لأنه من حقه العدول عنها وفي هذا المنوال صدر قرار لمحكمة النقض[10] أنه:

” …حيث يعيب الطاعن القرار بنقصان التعليل الذي هو بمثابة انعدامه وخرق المادة 5 من مدونة الأسرة، ذلك أنه اعتمد مجرد شهادة الشهود بينما الطاعن يؤكد بأن العلاقة مجرد خطبة وعدل عنها، فالزفاف لم يتم، والصداق لم يقدم، وأنه متزوج بأخرى وكان على المطلوبة سلوك طلب التعدد وليس طلب ثبوت الزوجية وهذا يعرض القرار للنقض.

حيث تبين صحة ما أثاره الطاعن، ذلك أنه بمقتضى المادة 16 من مدونة الاسرة فوثيقة الزواج تعتبر الوسيلة المقبولة لإثبات الزواج، وإذا حالت أسباب قاصرة دون توثيق العقد في وقته تعتمد المحكمة في سماع دعوى الزوجية سائر وسائل الإثبات وكذا الخبرة، وأن اقرار الطاعن بالخطبة لا يفيد الزواج لأنه من حقه العدول عنها، والمحكمة لما قضت بثبوت الزوجية دون بيان السبب القاهر الذي حال دون توثيق عقد الزواج في وقته، فقد جاء قرارها ناقص التعليل وهو بمثابة انعدامه وعرضته للنقض”.

ونفس الأمر دهب إليه قسم قضاء الأسرة بمراكش، الذي أثبت النسب الناتج عن الخطبة على الرغم من كون هذه الأخيرة تمت والزوج لم يكن معتنقا للديانة الإسلامية، وقد استندت المحكمة في ذلك على اقرار الخطيبين بهذا النسب ومن أبرز ما جاء في هذا الحكم ما يلي :

“… بالإشهاد على اقرار الخاطب فرانسيس جيرارد مالك ويلياس البريطاني الجنسية وبنسب الحمل أثناء الخطبة الذي نتجت عنه ولادة البنت بتاريخ 16/07/2005 له من خطيبته فوزية…” [11].

ومما سبق يمكن القول أن النسب كمؤسسة أقرتها الشريعة الإسلامية وكذا مدونة الأسرة تعد من صميم النظام العام، بحيث عرفت تغيرات جديدة وأضفى عليها المشرع الأسري حماية كبرى لصالح الأطفال يتماشى مع الاتفاقية المتعلقة بحقوق الطفل سواء من ناحية وسائل اثباته أو نفيه أو من خلال أسباب لحوقه، والذي حاول القضاء المغربي العمل على جعل هذه الوسائل أكثر مرونة تتماشى مع التطور والحقائق العلمية المعاصرة، لكن دون المساس بالثوابت الشرعية من جهة، وكذا بهويتنا وثقافتنا المنبنية على الشريعة الإسلامية التي لا قوام لنا من دونها من جهة أخرى.

ثانيا : تطور قواعد الكفالة وتأثيرها على مفاهيم النظام العام

الأصل في الطفل أن يعيش في كنف وسطه العائلي وداخل أسرة شرعية تجمعه بها رابطة دم، توفر له الرعاية المادية والمعنوية، إلا أن هذا الأمر قد يكون متعذرا في بعض الأحيان سيما عندما يتعلق الأمر بأطفال متخلى عنهم، وهو ما استلزم ايجاد مؤسسات قانونية من شأنها ضمان رعاية بديلة لهذه الشريحة من الأطفال التي أضحت في تزايد مستمر[12].

عرفت المادة الثانية من ظهير13 يونيو 2003 الكفالة في مفهوم القـــانون رقم 15-01 بأنها “الالتزام برعاية طفل مهمل وتربيته وحمايته والنفقة عليه كما يفعل الأب مع ولد لا يترتب عن الكفالة حق في النسب ولا حق في الإرث”.

فالكفالة إذن هي التزام قانوني يشمل الجوانب المادية والمعنوية المتعلقة بالطفل موضوع الكفالة وسببا من أسباب وجوب النفقة على الغير طبقا للمادة 187 من مدونة الأسرة والتي جاء فيها أسباب وجوب النفقة على الغير : الزوجية والقرابة والالتزام.

والكفيل قد يكون شخصا طبيعيا كما يمكن أن يكون شخصا معنويا، وهو يقوم مقام الوالدين في كل شؤون الطفل المكفول إذ لم تعد لهما سلطة الأبوة على طفلتهما بعد اسناد كفالته لغيرهما بمقتضى أمر قضائي [13].

وتجدر الإشارة هنا أن القانون رقم 15-01 ينظم فقط كفالة الأطفال المهملين أما الطفل غير المهمل، أي ان والديه أو أمه يريدان منحه إلى أحد الأقارب بقصد التكفل به فهو منظم بمنشور لوزير العدل حيث يقدم الكفيل المحتمل رفقة الأبوين أو الأم طلبا للعدول الذي يحال على قاضي التوثيق ليمنح الإذن بهذا التكفل ويتم تحرير رسم التكفل من قبل العدلين.

ووفقا للفقرة الأخيرة من المادة الثانية من القانون 15-01 بأنه لا يترتب عن الكفالة حق في النسب ولا حق في الإرث بخلاف الدول التي تأخذ بنظام التبني بحيث تمنح للمتبني نفس الحقوق والواجبات المخولة للطفل الشرعي.

ويقصد بالتبني تلك القرابة بين الشخصين التي تكون مبنية على حكم قضائي وليس على رابطة الدم، فالتبني يخلق بين المتبني والمتبنى علاقة نسب اصطناعية، تترتب عنها في بعض الحالات نفس الآثار الناجمة عن النسب الشرعي، حيث يصبح المتبني ابننا للعائلة المتبنية[14].

كما عرفه محمد الكشبور بأنه استلحاق شخص لولد معروف النسب لغيره أو مجهول النسب كالطفل المهمل ويصرح بأنه يتخذه ولدا مع كونه ليس والده في الحقيقة[15].

وبخلاف الدول الغربية، فإن تشريعات الدول الاسلامية أحجمت على منع التبني وجعلته مخالفا لنظامها العام، عملا بقوله تعالى” ادعوهم لأبائهم هو أقسط عند الله، فإن لم تعلموا ابائهم فاخوانكم في الدين ومواليكم” ونصت مدونة الأسرة في مادتها 149 على أنه

” يعتبر التبني باطلا ولا ينتج عنه أي اثر من آثار البنوة الشرعية ” وهو ما أكده القضاء المغربي حين ذهبت اسثئنافية الرباط إلى أن الحكم الأجنبي عندما قضى على المستأنف عليه بنفقة بنت يقر الحكم بأنه تبناها.. فيه مخالفة للنظام العام المغربي ولقواعد الشريعة الإسلامية التي تحرم التبني ولا ترتب عليه أي أثر شرعي”[16].

ان تقارب كل من الكفالة والتبني العادي على مستوى الآثار، دفع بعض المهاجرين المغاربة المقيمين بفرنسا إلى طلب تحويل الكفالة إلى تبني عادي.

إلا أن موقف القضاء الفرنسي اتسم بالتضارب ولم يستقر على رأي موحد وهذا ما يتضح من القرار الصادر عن محكمة الاستئناف بباريس التي رفضت تحويل الكفالة إلى تبني عادي لطفل مغربي متكفل به من طرف زوجين فرنسيين، بعد أن حصلا على موافقة النائب الشرعي للطفل على تبنيه بشكل عادي، إلا أن القاضي الفرنسي رفض طلبهما معللا ذلك بأن القانون الوطني للمكفول لا يعترف بمؤسسة التبني[17].

وفي نفس الاتجاه ذهب قرار صادر عن محكمة النقض الفرنسية إلى منع تبني طفل مغربي، على أساس ان العقود المنجزة بالمغرب لا يمكن إعطاؤها تفسيرا مخالفا للقانون المغربي، فالطفل سلم للزوجين من أجل تربيته والاعتناء به، ولهذا لا يعد هذا التسليم قاطعا للعلاقة الدموية مع عائلته الأصلية[18].

هذا إلى جانب أن المشرع المغربي بدوره مدعو إلى ضرورة ادخال تعديلات على الاتفاقية الثنائية التي تجمعه بفرنسا لسنة 1981 فيما يخص مجال رفع دعاوى لإرجاع الأطفال في حالة عدم احترام الزوجين الأحكام الخاصة بالكفالة وقيامهما بإجراءات التبني[19].

وعلى الرغم من المشرع المغربي قد أقر الكفالة كأسلوب يستهدف من خلاله توفير وسط عائلي شبيه بوسط الطفل المتبني، فإن اللجوء إليه قد خلق على الصعيد الأوروبي نتائج غير محمودة تتجلى أساسا في استمرار التشريعات الاوروبية في رفض مؤسسة الكفالة على أساس أنه لا يمكن تشبيهها سوى بالوصاية أو بتفويض من السلطة الأبوية، التي تتوقف عند بلوغ الطفل سن الرشد القانوني ولا يمكن مقارنتها بالتبني الذي يؤدي إلى اقرار حق الطفل في النسب والإرث وهو ما تقره الدول التي لا تتخذ من الشريعة الإسلامية مرجعية لما في هذا المجال[20]، فالوضع التشريعي في كل من فرنسا وبلجيكا يؤكد بالملموس تبني هاتين الدولتين نهجا اقصائيا لمؤسسة حازت على الشرعية الأممية والاعتراف الدولي في أكثر من مناسبة وعلى أكثر من صعيد، وهو نهج يضل مستهجنا وغير مقبول لأنه ترجمة واضحة لمبدأ التعصب وإقصاء للقوانين والمؤسسات الوطنية دون اعارة اهتمام للجانب الأخر فعلى الرغم من أن التشريع يبقى أهم مظهر من مظاهر سيادة الدولة وابرز ترجمان لإديولوجيتها وتوجهاتها العامة فإن هذا لا يعني تجاهل خصوصيتها الدولية الأخرى وحقها في الاستثناء الثقافي خاصة بعد جعل المجتمع الدولي من ضابط حقوق الانسان دستورا بموجبه تسن القوانين والتشريعات وعلى مبادئه تصاغ الاتفاقيات والمعاهدات[21].

ثالثا : الحضانة ومسألة النظام العام

يحتل الأطفال مكانة أساسية في حياة المجتمعات والأمم، فهم رمز الحياة واستمراريتها، وبهم يتحدد مستقبلها ولهذا اكتست العناية بحقوقهم أهمية كبيرة من طرف كافة الشرائع السماوية والوضعية، فقد حث الإسلام الأسرة والمجتمع على الاهتمام بشؤونهم ورعاية حقوقهم والإحسان إليهم والرفق في التعامل معهم وعدم تكليفهم فوق طاقتهم وقدرتهم.

ويعتبر النصف الثاني من القرن العشرين الفترة الذهبية في هذا الخصوص، حيث تمت الموافقة على أكثر اعلان بشأن هذه الحقوق كان آخرها الاتفاقية الدولية المتعلقة بحقوق الطفل التي أقرتها الجمعية العامة للأمم المتحدة في 20 نونبر 1980 بالإجماع والتي تعد الصك الحقوقي الأكثر قبولا على الصعيد العالمي.

ولا شك أن مدونة الأسرة تعتبر من القوانين الرائدة في هذا المجال حيث تضمنت العديد من المقتضيات الجديدة التي تنسجم مع هذه الاتفاقية، لعل من أبرزها حق الطفل في الحضانة فقد حرص المشرع على تضمين هذا الحق في الاتفاقيات الثنائية مع بعض الدول التي تحتضن المهاجرين المغاربة (فرنسا-اسبانيا-بلجيكا) وذلك من أجل توفير الحماية القانونية له[22].

والحضانة واجب مشترك بين الزوجين ما دامت الرابطة الزوجية قائمة بينهما، وإذا حصل أن وجد المحضون بيد شخص آخر غير أحد الأبوين فلكل منهما حق إقامة دعوى قضائية لتسلم المحضون، وهو الموقف الذي أكدته محكمة النقض في قرار جاء فيه[23]:

“لكن حيث ان المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما ثبت لها أن الابن المحضون يوجد لدى والد الطاعنة بإقرارها وأنها تقيم بعيدة عن المحضون بالديار الإيطالية وقضت تبعا لذلك بتسليم المحضون لوالده المطلوب في النقض بناء على طلبه واستنادا إلى المادة 164 من مدونة الأسرة التي تنص على أن الحضانة من واجبات الأبوين ما دامت علاقة الزوجية قائمة، وأنه لا حق لوالدي الطاعنة بالاحتفاظ بالمحضون طبقا لمقتضيات هذه المادة تكون قد طبقت القانون تطبيقا صحيحا وعللت قرارها بما فيه الكفاية وما بالنفي غير قائم على أساس”.

وإذا كانت هذه الوضعية لا تثير أي إشكال سواء في إطار الروابط الداخلية أو الدولية فإنه في حالة انتهاء العلاقة الزوجية تظهر مجموعة من الإشكالات الخاصة في ظل الروابط الدولية الخاصة، حيث وقع خلاف في فقه القانون الدولي الخاص بخصوص القانون الواجب التطبيق على الحضانة حيث يرى البعض بأنها إذا كانت تعتبر كأثر من الآثار الناتجة عن النسب فإن القانون الواجب التطبيق عليها هو القانون الذي أبرم في ظله عقد الزواج، وذلك استنادا إلى أن الحضانة في حد ذاتها تعتبر من آثار الزواج الذي انتهي بالطلاق أو بالتطليق بين الزوجين[24].

لكن هناك من يرى بأن الحضانة لا يمكن أن تخضع في التطبيق إلى أحكام القانون الذي نشأ في ظله عقد الزواج، لكون هذا الزواج غير قائم، ومن ثم فإن القانون الواجب التطبيق هو قانون الزوج والذي هو في نفس الوقت قانون جنسية الطفل[25]، الأمر الذي يفيد بأن القانون الواجب التطبيق على الحضانة هو القانون الوطني للطفل، أي قانون الدولة الذي يحمل جنسيتها.

غير أن التشريعات والاجتهادات القضائية الغربية عملت على تبني ضابط جديد، لمعالجة الإشكالات القانونية الخاصة بحضانة الطفل يتمثل في ضابط المصلحة الفضلى للطفل، إذ أنه عندما يتعلق الأمر بنزاع يهم الطفل سواء في نسبه أو حضانته، فإن الاختصاص يسحب من قانونه الوطني ليعطى لقانون القاضي، وفي هذا الصدد فقد ورد في احدى القرارات الصادرة عن محكمة النقض الفرنسية أن ” اسناد الحضانة بعد الطلاق اعتمادا على معايير محددة مسبقا وبشكل مبدئي وليس انطلاقا من معايير موضوعية تخدم مصلحة الطفل يعد مخالفا للنظام العام الفرنسي”[26].

وفي ظل هذا التوجه، كان لابد من المشرع المغربي أن يقوم بإدخال تعديلات على المقتضيات القانونية المتعلقة بالحضانة لملائمتها مع الاتفاقيات الدولية لحقوق الإنسان وذلك حتى يضمن لها امكانية اعتراف الأنظمة القانونية الأوروبية بها.

وهكذا إذا كان المشرع المغربي قد حدد القانون الواجب التطبيق فيما يخص الأحوال الشخصية للمغاربة من خلال المادة الثانية من مدونة الأسرة، فإنه فيما يخص الحضانة قد وضع معيار آخر يتمثل في مصلحة المحضون من خلال المادة 186 من مدونة الأسرة، وهو الأمر الذي أكده القضاء المغربي من خلال تجاوزه أحكام الحضانة المقررة في مدونة الأسرة والبحث عن المصلحة الفضلى للمحضون، حيث دهب المجلس الأعلى سابقا(محكمة النقض حاليا) في قرار لها جاء فيه[27]: … وحيث صح ما عابه الطاعن على القرار المطعون فيه، ذلك أن المادة 186 من مدونة الأسرة أوجبت على المحكمة مراعاة مصلحة المحضون أثناء طرح مسألة حضانته أمامها والطاعن أثار في دفوعه بأن ابنه تجاوز عمر سبع سنوات وهو صحيح الجسم والعقل، وأن أمه تزوجت بغير قريب محرم من المحضون وأنها لم تزره مند أزيد من أربع سنوات وأنه يعيش معه حياة مطمئنة ويرفض مرافقة أمه وبدأ في البكاء والصراخ…، والمحكمة لما اكتفت بتعليل قرارها بأن الطاعن لم يدل بما يثبت استصداره لحكم قضائي بإسقاط الحضانة المطلوبة بسبب زواجها وإنما بقي محتفظا بولده مانعا أمه من حضانته بإرادته المنفردة، وقضت بذلك بإرجاع الابن المذكور للمطلوبة لحضانته دون ابراز العناصر التي تفيد مصلحة المحضون والتي يحدد على أساسها المحق بحضانته تكون قد عللت قرارها تعليلا ناقصا وهو بمثابة انعدامه مما يعرضه للنقض”.

وهو نفس الموقف الذي أكدته محكمة النقض في قرار آخر لها جاء فيه[28]:

” حيث تبين صحة ما ورد في هذه الوسيلة ذلك أن محكمة الاستئناف أجرت بحثا واستمعت فيه إلى الطفل أدريان وصرح بأنه يختار العيش مع والده الطاعن ومن ثم فإن مصلحته في بقائه عنده لا سيما وأن الطاعن أدلى بقرار استئنافي جنحي أيد الحكم الابتدائي إذ أن المطلوبة في النقض من أجل جنحة اهمال الأسرة وبتقرير طبي حول الحالة النفسية بشأن الطفل وبما يفيد دراسته وبكتاب صادر عن الطفل نفسه يبدي فيه رغبته في البقاء مع والده، والمحكمة لما لم تناقش هذه الوثائق وصرحت في تعليل قرارها بأن الطاعن لم يثبت ما يخل بصلاحية المستأنف عليها لممارسة حقها في الحضانة واعتبرت أن الأصل هو حصانة الأم دون الرد عما أدلى به الطاعن والبحث فيه كما يجب ودون مراعاة مصلحة المحضون وعند من تكمن مصلحته تكون قد عللت قرارها تعليلا فاسدا وهو بمثابة انعدامه وعرضته للنقض”.

لذلك يتضح من خلال القرارات الصادرة عن القضاء المغربي الواردة أعلاه، أنه دائما يحاول البحث عن المصلحة الفضلى للطفل يضمن استقراره المعيشي وذلك تطبيقا لمدونة الأسرة التي اعطت للمحكمة صلاحية اعادة النظر في الحصانة من جهة، والتزاما بالاتفاقية الدولية لحقوق الطفل الذي صادق عليها المغرب من جهة أخرى.

رابعا : علاقة النظام العام بقانون الحالة المدنية

يكاد يكون قانون الحالة المدنية[29]، هو القانون الوحيد الذي تخاطب قواعده ومقتضياته كافة أفراد المجتمع بدون استثناء، وبدون تمييز في الجنس أو الجنسية، ويلازم حياة الإنسان منذ ولادته إلى وفاته[30].

وتعتبر نصوصه وثيقة الصلة بالنظام العام إذ لا يجوز الإتفاق على تعديل الحالة المدنية للشخص، فالإسم مثلا من الحقوق اللصيقة بشخص الإنسان ولا يجوز له التنازل عنه أو التصرف فيه، كما لا يجوز التنازل أيضا عن نسب الشخص أو المساس به.

وفي نفس السياق فإن المنشور الصادر من رئاسة النيابة العامة إلى السادة الوكلاء العامين للملك لدى محاكم الإستئناف والسادة وكلاء الملك لدى المحاكم الإبتدائية والسادة قضاة النيابة العامة لجميع محاكم المملكة بتاريخ 23 أبريل 2019 والمتعلق بإطلاق المرحلة الثانية للحملة الوطنية لتسجيل الأطفال غير المسجلين في الحالة المدنية برسم سنة 2019، من ضمن ما جاء فيه تعزيز حماية حقوق الطفل وخاصة الحق في الهوية الذي يأتي في أولوية الحقوق المكفولة للطفل وفق دستور المملكة ومواثيق الدولية والتشريع الوطني وذلك تفعيلا لمقتضيات القانون رقم 99-37 المتعلق بالحالة المدنية والذي يقوم على تسجيل وترسيم الوقائع المدنية الأساسية للأفراد وفق الغاية التي توخاها المشرع .

وقد جاء في هذا المنشور “… ومن أجل ذلك فإنني أدعوكم إلى الإنخراط في هذه الحملة طالبا منكم العمل على :

تعيين من يتولى المشاركة والتنسيق في الحملة مع موافاة باسم النائب أو النواب المكلفين بذلك.
عقد لقاءات تنسيقية مع ممثلي القطاعات الحكومية المعنية -وزارة الداخلية ووزارة الشؤون الخارجية والتعاون الدولي- وكذا ممثلي مؤسسات الرعاية الاجتماعية المهتمة بالطفولة سواء منها التابعة للدولة أو للجماعات المحلية أو الهيئات والمنظمات والجمعيات.
تفعيل مقتضيات قانون الحالة المدنية فيما يرمي إليه من إلزامية خضوع جميع المواطنين لنظام الحالة المدنية لتحقيق تعميم شامل للتسجيل بالحالة المدنية، وحماية لحقوق الأطفال وتمكينهم من حقهم في الهوية بما يضمن حقوقهم في التعليم والصحة والسلامة النفسية والجسدية.
إستصدار أحكام تصريحية بتسجيل الأطفال في سجلات الحالة المدنية مع ضمان السرعة والمردودية.
معالجة الطلبات المعروضة وفق مقاربة تراعي المرونة والتيسير.
السهر على تتبع تنفيذ الأحكام التصريحية لدى الجهات المعنية.
إشعار رئاسة النيابة العامة بالتدابير والإجراءات المتعلقة بهذه الحملة الوطنية وكذا الصعوبوات التي قد تواجهونها.

موافاة رئاسة النيابة العامة بإحصائيات حول عدد القضايا المسجلة والمحكومة في إطار هذه الحملة الوطنية في نهاية كل ثلاثة أشهر[31].

وتجدر الإشارة إلى أنه قبل المنشور الجديد لرئاسة النيابة العامة المذكور أعلاه، كان هناك منشور لرئيس الحكومة موجه إلى السيد وزير الدولة والسيدات والسادة الوزراء والوزراء المنتدبين وكتاب الدولة بتاريخ 4 شتنبر 2017 يتناول فيه نفس الموضوع المتعلق بتسجيل الأطفال غير المسجلين في سجلات الحالة المدنية[32]، وذلك دعما للجهود والإجراءات التي ما فتئت تقوم بها مختلف القطاعات الحكومية في هذا الباب، ولاسيما الحملة الوطنية التي نظمتها وزارة الداخلية بشراكة مع وزارة العدل منذ سنة 2008 لتعميم التسجيل في الحالة المدنية، والتي حققت نتائج مشجعة.

إلى جانب ذلك، وفي نفس السياق صدر منشور من وزير العدل والحريات حول تسجيل الأطفال بسجلات الحالة المدنية موجه إلى السادة وكلاء الملك لدى المحاكم الإبتدائية تحت إشراف السادة الوكلاء العاميين للملك لدى محاكم الإستئناف بتاريخ 6 فبراير 2017 من أجل تفعيل توجهات وزارة العدل لتعزيز حقوق الطفل لاسيما تلك المعبر عنها في الميثاق الوطني لإصلاح منظومة العدالة على إعتبار أن الحق في الهوية يأتي في أولوية الحقوق المكفولة للطفل وفقا للمواثيق الدولية وللتشريعات الوطنية[33] .

و مما سبق، فنظام الحالة المدنية إذن يتصل بجوهر النظام العام، ذلك أن هذا النظام من ضما يهدف إليه، تحقيق أهداف إجتماعية وإدارية ظاهرة من خلال قواعد تشريعية جد آمرة لذلك فإن جميع القضايا المتصلة بالتصريحات القضائية المتعلقة بالحالة المدنية وتصحيح وثائقها، تبلغ إلى النيابة العامة، وتمر عبر مسطرة محددة قانونا.

ويعتبر الطابع الآمر للنصوص القانونية المنظمة للحالة المدنية وعلاقتها بنظام العام هو السبب الرئيسي في جعل النيابة العامة طرفا رئيسيا في سائر الدعاوى المتعلقة بالحالة المدنية والتي لا يجوز الإتفاق على مخالفتها.

خاتمة

إن خوض غمار البحث في موضوع النظام العام يضع الدارس والباحث أمام فكرة خاصة وجد حساسة لارتباطها بسيادة الدولة، وبالقوانين والمعاهدات الدولية ومدى تأثير هذه المعطيات في الإجتهاد القضائي.

فموضوع النظام العام من المواضيع الدقيقة والشائكة في القانون الدولي الخاص، وذلك لارتباطه بمفهوم السيادة وبالمصالح الخاصة للأفراد، فهو يمس أحوالهم الشخصية الخاصة ويمس الدولة في هيبتها ومكانتها وسيادتها، من هنا كانت أهمية الموضوع وصعوبته في نفس الوقت.

وأمام هذا الغموض الذي يكتنف مفهوم النظام العام، كان لابد منا أن نخرج من خلال هذا البحث بمجموعة من المقترحات التي من شأنها أن تبين مدى تأثير النظام العام على تطبيق القانون الأجنبي:

إعادة النظر في نصوص الاتفاقيات الثنائية التي أبرمها المغـرب مع الدول الأوربية، والأخذ فيها بعين الاعتبار المستجدات التي حملتها مدونة الأسرة للتخفيف من حدة التنازع بين القانون المغربي وغيره من القوانين الأوربية، وتوفير أرضية للتعاون القانوني والقضائي بين المغرب وأوربا بما يضمن الحفاظ على مصالح المهاجرين المغاربة.
ضرورة استيعاب القضاء الأوربي للمضامين الفلسفية لمستجدات مدونة الأسرة وأخده بالإعتبار المجهودات التي قامت بها المملكة المغربية لتعديل هذا القانون من أجل تقليص وتقريب التباعد بين النظام القانوني الأوربي والقانون المغربي في مجال الروابط الدولية الخاصة.
الإيمان بالإختلاف في الأسس المرجعية لقوانين الأسرة، وتجسيد ذلك على مستوى الحلول المقررة للروابط الدولية الخاصة، من خلال ادخال نوع من المرونة على النظام العام في الحالة التي يتطلب فيها الإعتراف بمؤسسة يجهلها قانون القاضي الناضر في الدعوى.

لائحة المراجع

محمد الشافعي، التبني في القانون الفرنسي، المجلة المغربية لقانون والاقتصاد والتنمية، العـــــدد 43، 2000.
محمد الكشبور، الوسيط في قانون الأحوال الشخصية، الطبعة الخامسة 2003، مطبعة النجاح الجديدة.
الحسين بلحساين ” قواعد إثبات النسب والتقنيات الحديثة” المجلة المغربية للاقتصاد والقانون، العدد السادس 2002.
زريول محمد، القانون الدولي الخاص، تنازع القوانين، حقوق الأجانب، بدون طبعة، السنة الجامعية 2017-2018.
سعيد ازدوفال، المفهوم الجديد للنظام العام في العلاقات الأسرية- دراسة في إطار القانون الدولي الخاص، رسالة لنيل دبلوم دراسات العليا المعمقة وحدة التكوين والبحث في التشريعات الأسرة والهجرة، جامعة محمد الأول كلية العلوم القانونية والإقتصادية والاجتماعية وجدة، السنة الجامعية 2007/2008.
محمد الشيخ محند ، فكرة النظام العام بين القانون الدولي الخاص ومدونة الأسرة، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة المالك السعدي طنجة، السنة الجامعية 2018-2017.
غميضة فتيحة، تطبيق أحكام مدونة الأسرة المغربية أمام القضاء الفرنسي رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، جامعة محمد الأول وجدة ، السنة الجامعية 2007/2008.
ابراهيم بوريش محددات النظام العام في العلاقات الأسرية بين الثبات والتطور، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا في القانون الخاص، وحدة التكوين والبحث في تشريعات الأسرة والهجرة جامعة محمد الأول بوجدة السنة الجامعية 2008/2009.
عبد الحق بلمكي، كفالة الأطفال المهملين بين آفاق التطبيق واكراهات الواقع رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، وحدة التكوين والبحث في تشريعات الأســـــرة والهجرة، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية جامعة محمد الأول وجدة السنة الجامعية 2007/2008.
عبد القادر بوعصيبة، حق الحضانة واشكالات التطبيق في المهجر، مقال منشور في الندوة الدولية تحت عنوان، تطبيق مدونة الأسرة في المهجر، منشورات مختبر البحث في قانون الأســـرة والهجرة، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الأول، وجدة، السنة 2010 .
قرار محكمة النقض تحت عدد 51 صادر بتاريخ 8 فبراير 2011 عن الملف الشرعي عدد 148/2/1/2009، منشور بنشرة قرارات محكمة النقض غرفة الأحوال الشخصية والميراث، الجزء 10 السنة الجامعية 2012.
هشام علي صادق، مركز القانون الأجنبي أمام محكمة الموضوع رقابة المحكمة على تفسيره ونسخه، منشأة المعارف بالاسكندرية، 1968، ص 568.
محمد التغدويني،”الوسيط في القانون الدولي الخاص” الطبعة الأولى 2000.ص 254.
منشور رئاسة النيابة العامة عدد 15 بتاريخ 23 أبريل 2019 حول إطلاق المرحلة الثانية للحملة الوطنية لتسجيل الأطفال غير المسجلين في الحالة المدنية برسم سنة 2019.
منشور رئيس الحكومة رقم 2017/12/12 حول إطلاق حملة وطنية لتسجيل أطفال غير مسجلين في سجلات الحالة المدنية.
منشور وزير العدل والحريات بتاريخ 6 فبراير 2017 حول تسجيل الأطفال بسجلات الحالة المدنية.

[1] الحسين بلحساين ” قواعد إثبات النسب والتقنيات الحديثة” المجلة المغربية للاقتصاد والقانون، العدد السادس 2002، ص 95.

[2] زريول محمد، القانون الدولي الخاص، تنازع القوانين، حقوق الأجانب، بدون طبعة، السنة الجامعية 2017-2018، ص 138.

[3] ونظرا لأهمية النسب فقد اعتبره الشرع المغربي في مدونة الأسرة في المادة 150 على أن ” النسب لحمة شرعية بين الأب وولده تنتقل من السلف إلى الخلف”

[4] حكم المحكمة الابتدائية بتطوان، صادر بتاريخ 31/03/2008 تحت عدد 536 في الملف رقم 1437/07/13 منشور بمجلة القضاء المدني، سلسلة قضايا وأبحاث، قضايا الأسرة الجزء الأول، 2°13 ص 242.

[5] راجع في ذلك قرار لمحكمة النقض صادر تحت عدد 215 بتاريخ 26 أبريل 2011 في الملف الشرعي عدد 754/2/1/2009، منشور بمجلة قضاء محكمة النقض عدد 74، السنة 2012، ص 179.

[6] قار المجلس الأعلى عدد 658، صادر في الملف الشرعي عدد 223/1/2/556 بتاريخ 30 دجنبر 2004، ادريس بلمحجوب، قرارات المجلس الأعلى بغرفتين او بجميع الغرف الجزء الثالث، الطبعة الأولى 2005 مطبعة الأمنية الرباط ص 223.

[7] قرار عدد 150 صادر بغرفتين في الملف الشرعي 615/2/1/2003، بتاريخ 6/3/2005، ادريس بلمحجوب، مرجع سابق، ص 269.

[8] حكم ابتدائية ابي الجعد رقم 06/33 صادر في الملف 05/02 بتاريخ 16/2/2006، مجلة قضاء الأسرة العدد الثالث دجنبر 2006، ص 132

[9] قرار محكمة الاستئناف بالرباط عدد 225 صادر في الملف رقم 61/10/2006 بتاريخ 2/10/2006 (غير منشور).

[10] قرار عدد 179 صادر بتاريخ 04 مارس 2014 في الملف الشرعي 319/2/1/2013 منشور بمجلة قضاء محكمة النقض، العدد 77، السنة 2014 ص 65.

[11] حكم ابتدائي رقم 15 في الملف عدد 9976 الصادر بتاريخ 2/1/2006 ( غير منشور) .

[12] سعيد ازدوفال. المفهوم الجديد للنظام العام في العلاقات الأسرية- دراسة في إطار القانون الدولي الخاص، رسالة لنيل دبلوم دراسات العليا المعمقة وحدة التكوين والبحث في التشريعات الأسرة والهجرة، جامعة محمد الأول كلية العلوم القانونية والإقتصادية والاجتماعية وجدة، السنة الجامعية 2007/2008، ص 110.

[13] محمد الشيخ محند ، فكرة النظام العام بين القانون الدولي الخاص ومدونة الأسرة، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة المالك السعدي طنجة، السنة الجامعية 2018-2017 ص 436.

[14] محمد الشافعي، التبني في القانون الفرنسي، المجلة المغربية لقانون والاقتصاد والتنمية، العدد 43، 2000 ص 7.

[15] محمد الكشبور، الوسيط في قانون الأحوال الشخصية، الطبعة الخامسة 2003، مطبعة النجاح الجديدة، ص 593.

[16] قرار استئنافية الرباط عدد 81 صادر في الملف رقم 147/10/2002 بتاريخ 2004/04/26 (غير منشور) .

[17] Arrét de la cour d’appel de paris RCDIR. N 3 1998.p 430

[18] Arrét de la cour de cassation 7/12/97. Voir Mohammed chafi . op. cit. p 138

[19] غميضة فتيحة، تطبيق أحكام مدونة الأسرة المغربية أمام القضاء الفرنسي رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، جلمعة محمد الأول وجدة ، السنة الجامعية 2007/2008 ص 93.

[20] ابراهيم بوريش محددات النظام العام في العلاقات الأسرية بين الثبات والتطور، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا في القانون الخاص، وحدة التكوين والبحث في تشريعات الأسرة والهجرة جامعة محمد الأول بوجدة السنة الجامعية 2008/2009 ص 80-79.

[21] عبد الحق بلمكي، كفالة الأطفال المهملين بين آفاق التطبيق واكراهات الواقع رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، وحدة التكوين والبحث في تشريعات الأسرة والهجرة، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية جامعة محمد الأول وجدة السنة الجامعية 2007/2008، ص 79.

[22] عبد القادر بوعصيبة، حق الحضانة واشكالات التطبيق في المهجر، مقال منشور في الندوة الدولية تحت عنوان، تطبيق مدونة الأسرة في المهجر، منشورات مختبر البحث في قانون الأسرة والهجرة، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الأول، وجدة،السنة 2010 ،ص 371-372.

[23] قرار محكمة النقض تحت عدد 51 صادر بتاريخ 8 فبراير 2011 عن الملف الشرعي عدد 148/2/1/2009، منشور بنشرة قرارات محكمة النقض غرفة الأحوال الشخصية والميراث، الجزء 10 السنة الجامعية 2012، ص 84.

[24] هشام علي صادق، مركز القانون الأجنبي أمام محكمة الموضوع رقابة المحكمة على تفسيره ونسخه، منشأة المعارف بالاسكندرية، 1968، ص 568.

[25] محمد التغدويني،”الوسيط في القانون الدولي الخاص” الطبعة الأولى 2000.ص 254.

[26] قرار صادر سنة 1979 أورده ابراهيم بوريش، محددات النظام العام في العلاقات الأسرية بين الثبات والتطور، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا في القانون الخاص، وحدة التكوين والبحث في ابراهيم تشريعات الأسرة والهجرة جامعة محمد الأول بوجدة السنة الجامعية 2008/2009، ص 111.

[27] قرار المجلس الأعلى، عدد 263 في الملف الشرعي عدد 299/02/02/2006 الصادر بتاريخ 09/05/2007، اورده ابراهيم بوريش، نفس المرجع، ص 113.

[28] قرار عدد 199 صادر بتاريخ 26 ابريل 2011 في الملف الشرعي عدد 346/2/1/2009، منشور بنشرة قرارات محكمة النقض، غرفة الأحوال الشخصية والميراث، الجزء 10 السنة 2012، ص 71.

[29] قانون رقم 99-37 المتعلق بالحالة المدنية، الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1-02-239 بتاريخ 13 أكتوبر 2002، منشور بالجريدة الرسمية عدد 5054 بتاريخ 7 نونبر 2002، ص: 3150.

[30] تنص المادة الثالثة من قانون الحالة المدنية على أنه: ” يخضع لنظام الحالة المدنية بصفة إلزامية جميع المغاربة، كما يسري نفس النظام على الأجانب بالنسبة للولادات والوفيات التي تقع فوق التراب الوطني”.

[31] منشور رئاسة النيابة العامة عدد 15 بتاريخ 23 أبريل 2019 حول إطلاق المرحلة الثانية للحملة الوطنية لتسجيل الأطفال غير المسجلين في الحالة المدنية برسم سنة 2019.

[32] منشور رئيس الحكومة رقم 2017/12/12 حول إطلاق حملة وطنية لتسجيل أطفال غير مسجلين في سجلات الحالة المدنية.

[33] منشور وزير العدل والحريات بتاريخ 6 فبراير 2017 حول تسجيل الأطفال بسجلات الحالة المدنية.